Читать онлайн Реформа гражданского процесса 2018–2020 гг. Содержание и последствия бесплатно

Об истории судебного реформирования в России конца XX – начала XXI в.

(Вступительная статья)

Жуйков В.М.*

Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации

117218, Москва, ул. Б. Черемушкинская, д. 34

Автор анализирует реформирование российского законодательства, регулирующего деятельность судов по рассмотрению находящихся в их производстве гражданских дел, которое началось с наступлением 1990-х годов и продолжается по сей день. Выделяются основные этапы такого реформирования, связанные с принятием Конституции РФ 1993 г., изменениям в судебной системе, с принятием АПК РФ 1992, 1995, 2002 гг., с существенными изменениями ГПК РСФСР 1964 г. и вступлением в силу действующего ГПК РФ 2002 г. Кроме того, автор называет современные направления развития процессуального законодательства, в том числе в связи с внесенными Федеральным законом от 28 ноября 2018 г. № 451-ФЗ нововведениями.

Ключевые слова: гражданский процесс; арбитражный процесс; процессуальная реформа; история гражданского процессуального права.

I

Недавно в нашем законодательстве произошли изменения, которые многие воспринимают как процессуальную реформу, а некоторые – даже как процессуальную революцию.

Последнее приходится констатировать с большим сожалением, поскольку революции, как известно, не преобразуют в лучшую сторону старое, а уничтожают его или пытаются это сделать.

Надо признать, что в ходе исследуемых преобразований попытки революционеров (к счастью – не все[1]) уничтожить хотя и «старое», но хорошее и важное в нашем законодательстве (например, свободу выбора лицами, участвующими в деле, своих представителей) во многом удались.

Чтобы понять (замечу, что это очень даже непросто) и оценить указанные изменения (чему и посвящена коллективная монография), следует посмотреть на то, как в целом осуществлялось реформирование нашего законодательства, регулирующего деятельность судов по рассмотрению находящихся в их производстве гражданских дел, которое началось с наступлением 1990-х годов и продолжается по настоящее время.

Главным образом оно происходило под воздействием трех взаимосвязанных явлений.

Первое – глобальное: распад Союза ССР и преобразование входившую в него Российскую Советскую Федеративную Социалистическую Республику в Российскую Федерацию, провозгласившую себя демократическим федеративным правовым и социальным государством (ст. 1 и 7 Конституции 1993 г.).

В результате изменения государственного строя и правовой системы России соответственно изменились статус суда, его полномочия и роль в государстве, цели его деятельности: суд превратился из одного из многочисленных государственных органов, на который распространялся прокурорский надзор, в носителя государственной власти, действующего самостоятельно в системе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную; важнейшей целью деятельности судов стала защита прав и свобод человека и гражданина от любых нарушений, в том числе и со стороны государства (ст. 10, 11, 18 Конституции), для чего они были наделены соответствующими полномочиями.

Второе – предоставление каждому не подлежащего никаким ограничениям (в том числе и законами) права на судебную защиту своих прав и свобод, включая право на обжалование в суд решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, а также право на обращение в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека.

Неограниченное право на судебную защиту впервые было закреплено в Декларации прав и свобод человека, принятой 5 сентября 1991 г. Съездом народных депутатов СССР в качестве акта, обязательного к исполнению всеми государственными органами, должностными лицами, общественными организациями и гражданами (ст. 2 и 22).

21 апреля 1992 г. были внесены соответствующие изменения в действовавшую тогда Конституцию РСФСР, принятую еще в 1978 г. (новая редакция ст. 63), а затем это право было включено в ст. 46 Конституции РФ 1993 г.

Третье – расширение в целом возможностей граждан и юридических лиц распоряжаться своими гражданскими правами, в том числе и правом на их защиту.

В самом общем виде оно выразилось в переходе от принципа «дозволено только то, что разрешено», действовавшего в советские времена, когда существовал строгий контроль государства за распоряжением гражданами и юридическими лицами своими правами, к принципу «дозволено все, что не запрещено», т. е. к существенному ограничению указанного контроля со стороны государства и значительному расширению возможностей граждан и юридических лиц распоряжаться указанными правами – делать это по своему усмотрению, а не «в пределах, установленных законом», как было раньше.

Данное фундаментальное положение было закреплено сначала относительно права собственности – в ст. 1 Закона СССР «О собственности в СССР», принятого 6 марта 1990 г., затем в отношении всех гражданских прав – в ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятых 31 мая 1991 г., которые оказали в целом сильное и положительное влияние на развитие всего российского законодательства, а позже – в Конституции РФ 1993 г. (ст. 8, 34, 35, 55).

Влияние данного положения на законодательство о гражданском судопроизводстве проявилось в первую очередь в воздействии на принципы гражданского процесса: значительно расширилось содержание и усилилось действие принципа диспозитивности (возможности сторон распоряжаться на всех стадиях процесса своими процессуальными и материальными правами) и тесно связанного с ним принципа состязательности; в результате был достигнут разумный баланс во взаимодействии этих принципов с принципами законности, активной роли суда и объективной истины, которые в советские времена занимали в системе принципов гражданского процесса господствующее положение, чем фактически обесценивали принцип состязательности и значительно ограничивали действие принципа диспозитивности.

Все это породило (в сфере судебной деятельности) принципиально новые способы и формы защиты прав, свобод и законных интересов граждан и организаций и соответственно необходимость больших преобразований как в законодательстве, определяющем порядок этой деятельности, так и в тесно связанном с ним законодательстве, устанавливающем устройство судебной системы и полномочия образующих ее судов, что и должно было осуществляться в ходе начавшейся с наступлением 1990-х годов судебной реформы.

II

На первом этапе реформы было сделано много положительного.

Так, были созданы новые виды судов.

В целях осуществления судебного конституционного контроля (в первую очередь за соответствием законов Конституции) учрежден Конституционный Суд РСФСР, для чего 24 мая 1991 г. были внесены необходимые изменения в Конституцию РСФСР (новая редакция ст. 163 и 165), а 12 июля 1991 г. принят Закон «О Конституционном Суде РСФСР». Затем статус и полномочия Конституционного Суда были определены в ст. 125 новой Конституции РФ, а порядок его деятельности – в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ.

Конституционной Суд РФ был наделен (в числе других) очень важным для реализации гражданами и организациями права на судебную защиту полномочием (оно также оказало влияние на развитие законодательства о судопроизводстве и на судебную практику в целом): по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан (это относится и к организациям) и по запросам судов проверять конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле (ч. 4 ст. 125 Конституции РФ).

Данное полномочие Конституционного Суда РФ явилось (и это подтвердила практика его осуществления) серьезной гарантией защиты конституционных прав граждан и организаций от их нарушений органами законодательной власти Российской Федерации и ее субъектов (в случаях принятия ими законов, противоречащих Конституции РФ), а также правоприменителями, в том числе и судами (в случаях применения ими таких законов).

Однако в последующем право граждан и организаций на обращение в Конституционной Суд РФ было существенно ограничено. Результатом поправок ч. 4 ст. 125 Конституции РФ стало лишение граждан и организаций возможности предупредить нарушение своих прав: теперь они могут обратиться с жалобой в Конституционный Суд РФ, во-первых, только если их права уже нарушены применением законов и иных нормативных актов в конкретном деле и, во-вторых, при условии, что исчерпаны все другие внутригосударственные средства судебной защиты (пройдены все судебные инстанции).

В целях создания гарантий судебной защиты прав юридических лиц в хозяйственных и других спорах между собой, которые имели большую специфику и ранее разрешались несудебными органами (государственными арбитражами), были учреждены арбитражные суды.

Для этого 17 мая 1991 г. были приняты законы СССР «О Высшем Арбитражном Суде СССР» и «О порядке разрешения хозяйственных споров Высшим Арбитражным Судом СССР», а 4 июля 1991 г. – Закон РСФСР «Об арбитражном суде», создавший в России систему специализированных судов, осуществляющих «судебную власть при разрешении возникающих в процессе предпринимательской деятельности споров, вытекающих из гражданских правовых отношений (экономические споры) либо из правоотношений в сфере управления» (ст. 1).

Позже устройство системы арбитражных судов было определено в федеральных конституционных законах «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ и «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ.

Для установления порядка производства в арбитражных судах и создания возможностей их деятельности по рассмотрению отнесенных к их ведению дел был очень быстро принят и введен в действие (с 15 апреля 1992 г.) первый в нашей истории Арбитражный процессуальный кодекс (АПК). Затем в целях совершенствования арбитражного процесса были приняты еще два АПК РФ (в 1995 и 2002 гг.).

Создание арбитражных судов и необходимого для их деятельности арбитражного процесса явились, безусловно, положительными событиями, но вместе с тем они породили и серьезные проблемы, которые можно выделить в две группы.

Первая – проблемы, связанные с определением компетенции арбитражных судов и разграничением подведомственности дел между ними и судами общей юрисдикции.

Они были вызваны большей неопределенностью характера споров, отнесенных к ведению арбитражных судов, а именно – понятия «экономические споры», что давало возможность трактовать его произвольно и очень широко[2].

В связи с этим компетенция арбитражных судов неоднократно изменялась законодателем в сторону ее явно чрезмерного расширения, ограничивая тем самым компетенцию судов общей юрисдикции. Так, например, Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 228-ФЗ к подведомственности арбитражных судов были отнесены дела об оспаривании более 20 видов нормативных правовых актов (новая редакция ч. 1 ст. 29 АПК РФ), которые в качестве «экономических споров» рассматриваться не могут[3].

Вторая группа – проблемы унификации процессуального законодательства, вызванные отсутствием единого концептуального подхода к его развитию, что породило в арбитражном и гражданском процессах множество существенных и неоправданных различий в регулировании одинаковых правоотношений[4]. Например, АПК РФ изначально не предусматривал возможности применения процессуального законодательства по аналогии, а также отказа в принятии искового заявления к производству суда, считая то и другое недопустимыми; ГПК РФ же, наоборот, допустил возможность действия положений, исходя из их необходимости и того, что они (даже отказ в принятии заявлений в тех случаях, которые указаны в его ст. 134) ничьи права не нарушают[5].

III

Создание новых судов и арбитражного процесса сопровождалось реформированием гражданского судопроизводства, регулируемого в то время ГПК РСФСР (1964 г.), который, естественно, «отстал» от новых потребностей судебной деятельности.

В связи с этим началась работа над проектом нового ГПК РФ, который разрабатывала группа крупных ученых – процессуалистов и практических работников (сопредседателями группы были профессора В.К. Пучинский и М.К. Треушников); он был внесен в Государственную Думу в порядке законодательной инициативы Верховным Судом РФ и принят ею в 2002 г.[6]

На основе проекта нового ГПК РФ в ГПК РСФСР дважды вносились принципиальнейшие, крайне неотложные и большие по объему новеллы, связанные с изменениями законодательства (принятием новой Конституции РФ и первой части ГК РФ), а также возрождением в судебной системе России мировой юстиции (соответственно – в 1995 и 2000 гг.).

Своевременные изменения ГПК РСФСР обеспечили до введения в действие ГПК РФ (1 февраля 2003 г.) «жизнь» новому праву России и деятельность мировых судей; без них это было бы просто невозможно.

Необходимо отметить, что небольшие по объему, но очень значимые по содержанию изменения, имеющие далеко идущие последствия, были внесены в ГПК РСФСР и до этих важных событий – в 1992 и 1993 гг.

Так, Законом от 29 мая 1992 г., который был принят на основании соответствующих изменений 1 ноября 1991 г. ст. 166 Конституции РСФСР (согласно ее новой редакции рассмотрение гражданских и уголовных дел в судах осуществляется коллегиально и единолично; в суде первой инстанции – с участием присяжных заседателей, народных заседателей либо коллегиально из трех профессиональных судей или единолично судьей), была изменена ст. 6 ГПК РФ (состав суда при рассмотрении гражданских дел) и установлено, что в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, рассмотрение дела в суде первой инстанции осуществляется судьей единолично; в остальных случаях дела рассматриваются: судьей – единолично, если лица, участвующие в деле, не возражают против этого, или коллегиально, если кто-либо из лиц, участвующих в деле, до начала рассмотрения дела по существу возразит против единоличного порядка его рассмотрения.

Такое регулирование представлялось вполне разумным. Тогда невозможно было и предположить, что данная новелла станет первым шагом к полной ликвидации участия народных заседателей в осуществлении правосудия, как это имеет место в настоящее время.

27 апреля 1993 г. был принят Закон «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», а 28 апреля 1993 г. – Закон, которым глава 24.1ГПК РФ «Жалобы на действия государственных органов, общественных организаций и должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан», введенная в него Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 29 января 1988 г., изложена в новой редакции.

Законы приняты в развитие указанных выше изменений Конституции РСФСР, предоставивших каждому неограниченное право на судебную защиту своих прав и свобод.

Однако в новой редакции ст. 239.3ГПК РФ была допущена существенная ошибка: в нарушение указанного конституционного права граждан установлено, что в суд не могут быть обжалованы акты, касающиеся обеспечения обороны и государственной безопасности Российской Федерации (п. 2). Такого, кстати, не было в названном Законе от 27 апреля 1993 г.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 10 от 21 декабря 1993 г. «О рассмотрении судами жалоб на неправомерные действия, нарушающие права и свободы граждан» эту ошибку устранил, исходя из того, что п. 2 ст. 239.3ГПК РФ не подлежит применению как противоречащий ст. 63, действовавшей на время его принятия Конституции РФ, и ст. 46 новой Конституции РФ, и дал разъяснение о возможности обжалования в суд любых, в том числе и указанных в нем, актов.

Данные изменения явились основой создания в гражданском процессе нового производства – по делам, возникающим из публичных правоотношений, которое было урегулировано ГПК РФ 2002 г. (подраздел III раздела II), а затем заимствовано Кодексом административного судопроизводства РФ, принятым в 2015 г.

Реформирование гражданского судопроизводства внесением в ГПК РСФСР изменений в 1995 г. осуществлялось по следующим направлениям:

● кардинальное изменение значения и содержания принципов состязательности и диспозитивности;

● разумное упрощение производства в суде первой инстанции (введение новых процедур в виде судебного приказа и заочного решения);

● существенное изменение производства в суде второй (тогда – только кассационной) инстанции и производства по проверке вступивших в законную силу судебных постановлений (тогда только – надзорное);

● изменение некоторых других положений ГПК (о подсудности, судебных расходах).

В кратком виде это реформирование состояло в следующем[7].

О принципе состязательности. В советские времена этот принцип, в соответствии с которым каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, имел формальное значение, поскольку был полностью нейтрализован принципами объективной истины и активной роли суда, в соответствии с которыми суд был обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон; для этого суд, если представленных доказательств было недостаточно, был обязан собирать их по своей инициативе (ч. 1 ст. 14 и ч. 2 ст. 50 ГПК РСФСР). Исходя из этого, стороны вообще могли не участвовать в состязательном процессе – за них доказательства собирал бы суд.

Конституция РФ 1993 г. принцип состязательности возвела из отраслевого в ранг конституционного (ч. 3 ст. 123), что потребовало (особенно во взаимодействии с принципом диспозитивности, значение которого, как указывалось, также возросло) повышения его роли в процессе.

Это выразилось в следующем.

1. Бремя доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела, полностью возложено на стороны.

2. Стороны сами решают, участвовать им в состязательном процессе или нет (здесь проявляется связь принципа состязательности с принципом диспозитивности), т. е. поддерживать ли истцу иск или признавать ли иск ответчику, представлять ли доказательства в обоснование своих требований и возражений, являться ли в судебное заседание и т. д.; уклонение стороны от участия в таком процессе влечет для нее неблагоприятные последствия (суд обосновывает свои выводы по делу доводами другой стороны).

3. Доказывание по общему правилу осуществляется в суде первой инстанции; во второй инстанции – только в исключительных случаях (когда доказательства не могли быть представлены в суд первой инстанции); в надзорной инстанции доказывание не допускается.

4. Суд в состязательном процессе:

● разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности;

● предупреждает их о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий;

● определяет обстоятельства, имеющие значение для дела;

● распределяет между сторонами бремя доказывания этих обстоятельств;

● оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в осуществлении их прав (в истребовании по их ходатайствам доказательств, когда они сами не могут их представить, и т. д.).

О принципе диспозитивности. Раньше суд строго контролировал совершение сторонами важных процессуальных действий: отказ истца от иска, признание иска ответчиком, заключение сторонами мирового соглашения. Суд не принимал эти действия, если они противоречили закону или нарушали чьи-либо права, в том числе и права самой стороны или сторон.

В случае обжалования стороной решения вышестоящий суд проверял законность и обоснованность в полном объеме, независимо от доводов жалобы.

С учетом расширения возможностей сторон распоряжаться своими правами этот контроль был ограничен:

● установлено, что отказ истца от иска обязателен для суда и влечет прекращение производства по делу[8];

● признание иска ответчиком и мировое соглашение суд контролирует только с тем, чтобы эти действия не противоречили закону и не нарушали права других (кроме ответчика или сторон) лиц; если этого нет, то суд соответственно выносит решение об удовлетворении иска либо утверждает мировое соглашение;

● признание стороной фактов, на которых другая сторона обосновывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от их доказывания.

О новых процедурах. Они преследовали цель разумного упрощения и ускорения процесса. Для этого ГПК РФ был дополнен двумя главами: «судебный приказ» и «заочное решение».

Судебный приказ стал выдаваться судьей без проведения судебного заседания по строго определенным в ГПК РФ имущественным требованиям на основании представленных заявителем документов, не вызывающих сомнений в бесспорности этих требований.

Судебный приказ стал очень эффективным средством и защиты прав заинтересованных лиц, и облегчения деятельности судей; с годами сфера его применения основательно расширяется.

В случаях неявки в судебное заседание ответчика, надлежаще извещенного о его времени и месте, стало возможным выносить заочное решение на основе тех доказательств, которые ранее были представлены сторонами, если против этого не возразит истец.

Данная упрощенная процедура явилась одной из форм реализации нового содержания принципа состязательности.

И судебный приказ, и заочное решение стало возможным отменить также в упрощенном порядке – тем же судом, который их вынес: судебный приказ – по заявлению должника, поданному в двадцатидневный срок со дня его выдачи (подача такого заявления означала, что возник спор, который подлежит рассмотрению в исковом производстве); заочное решение – по заявлению ответчика, если он подтвердит, что его неявка в судебное заседание была вызвана уважительными причинами, о которых он не имел возможности своевременно сообщить суду, и представит доказательства, которые могут повлиять на содержание принятого заочного решения.

О проверочных производствах. Прежние кассационные и надзорные производства, в которых проверялись соответственно не вступившие и вступившие в законную силу судебные постановления, являвшиеся особенностями советского судопроизводства, были существенно изменены.

Кассационное производство было, по сути, преобразовано в «неполную» апелляцию, а надзорное производство – в значительной степени в исключительное.

Суд кассационной инстанции получил полномочия:

● исследовать при определенных условиях новые доказательства (если лицо, подающее кассационную жалобу и ссылающееся на новые доказательства, обоснует их невозможность представления в суд первой инстанции);

● самостоятельно оценивать как имеющиеся в деле, так и новые доказательства;

● устанавливать новые факты на основе своей оценки доказательств;

● выносить новое решение не только если суд первой инстанции допустил нарушение норм материального права, как было раньше, но и когда признает, что суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства дела и сам установит новые обстоятельства.

На основе нового содержания принципа диспозитивности было установлено и новое положение о пределах рассмотрения дела судом кассационной инстанции: по общему правилу он проверяет законность и обоснованность решения суда в пределах кассационной жалобы (раньше – в полном объеме независимо от доводов жалобы); в интересах законности суд кассационной инстанции вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме.

Переход к исключительности надзорного производства выразился в том, что суд надзорной инстанции, в отличие от кассационного, стал решать только вопросы права, т. е. проверять лишь законность судебных постановлений, не вторгаясь в фактическую сторону дела, как было раньше.

В связи с этим изменились основания для отмены судебных постановлений – только неправильное применение или толкование норм материального права и существенное нарушение норм процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда.

Суды надзорной инстанции с советских времен рассматривали дела по протестам соответствующих должностных лиц судов и прокуратуры. Это положение для новой правовой системы России, конечно, устарело, но в 1995 г. решили изменить его лишь в новом ГПК РФ.

Однако один очень важный связанный с ним вопрос был решен тогда судебный практикой.

Дело в том, что ГПК РСФСР не определял круг лиц, имеющих право на подачу заявления (жалобы) о принесении протеста уполномоченному на это должностному лица, а также не устанавливал для этих лиц поводов для истребования дела и принесения протеста – они могли делать это по своему усмотрению.

Исходя из этого, Пленум Верховного Суда РСФСР в п. 2 постановления от 26 июня 1974 г. № 3 «О рассмотрении судами РСФСР гражданских дел в порядке надзора» разъяснил, что жалоба в порядке надзора может быть подана как лицами, участвующими в деле, так и другими гражданами, организациями, считающими выводы суда неправильными, что проверка дела в порядке надзора может иметь место также по письмам депутатов, по материалам статей, корреспонденций, заметок в печати, обобщений судебной практики, представлений судей и т. д.

Такое разъяснение являлось правильным для того времени, когда было дано, но, конечно, вошло в противоречие с новым содержанием принципа диспозитивности. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ Постановлением от 25 апреля 1995 г. № 6 исключил его из названного выше постановления.

После этого сложилась практика принесения протестов только по жалобам лиц, участвующих в деле, либо других лиц, чьи права нарушены обжалуемым судебным постановлением. Этот подход был учтен в новом ГПК РФ.

Тогда же были внесены важные изменения в правила родовой подсудности.

В ГПК РСФСР действовало положение, согласно которому вышестоящий суд по своему усмотрению вправе изъять из районного суда, а Верховный Суд РСФСР и из областного и другого соответствующего ему суда любое гражданское дело и принять его к своему производству в качестве суда первой инстанции.

После введение в действие новой Конституции РФ оно стало противоречить ее ст. 47, согласно которой никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

С учетом этого ст. 114 и 115 ГПК РСФСР были дополнены положениями о том, что верховный суд республики, краевой, областной и другой соответствующий ему суд вправе изъять дело из районного суда и принять к своему производству только с согласия сторон.

Подсудность дел Верховному Суду РФ была определена исчерпывающим образом (без указанного полномочия) – в его ведение переданы дела, имеющие большое публичное значение (об оспаривании ненормативных актов Президента РФ и Правительства РФ, нормативных актов федеральных министров и др.).

В последующем подсудность дел Верховному Суду РФ была расширена.

Следующий этап реформирования гражданского судопроизводства наступил в 2000 г.

Главной его целью было обеспечение деятельности мировых судей, которые были вновь (после Судебной реформы 1864 г.) учреждены в России в 1998 г. принятием Федерального закона «О мировых судьях в Российской Федерации». Их статус в качестве судей «общей юрисдикции субъектов Российской Федерации» был определен Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации» (ст. 4).

Названным Федеральным законом (ст. 3) к компетенции мировых судей были отнесены (кроме «простых») и достаточно сложные гражданские дела (трудовые, семейные и др.), поэтому при разработке проекта изменений ГПК РФ было решено, что производство по гражданским делам у мирового судьи должно осуществляться по общим для всех судов первой инстанции правилам (были предложения о его упрощении, но оно и так осуществилось за счет передачи мировым судьям дел о выдаче судебных приказов)[9].

Необходимо было определить порядок обжалования решений мировых судей и порядок производства в судах второй по отношению к ним инстанции.

В этом разработчики проекта изменений ГПК РФ были обязаны учитывать положения названного Федерального конституционного закона, который имеет большую юридическую силу, чем федеральный закон, о том что:

● непосредственно вышестоящей судебной инстанцией по отношению к мировым судьям, действующим на территории соответствующего судебного района, является районный суд (ст. 21);

● вышестоящими по отношению к судам первой инстанции (т. е. судами второй инстанции. – В.Ж.) считаются суды, рассматривающие дела в апелляционном или кассационном порядке (ст. 36).

Таким образом, Федеральный конституционный закон определил два вида производства в судах второй инстанции – кассационное или апелляционное.

С учетом того, что кассационное производство по рассмотрению жалоб на постановления федеральных судов первой инстанции уже действовало, было решено установить апелляционное производство для рассмотрения жалоб на постановления мировых судей субъектов Российской Федерации.

Оставалось только решить, чем оно будет отличаться от кассационного, которое, как было указано, по сути уже стало «неполной» апелляцией. Выход был один – сделать его «полной» апелляцией, т. е. производством, в котором суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции с правом устанавливать новые факты и исследовать – без ограничения, как в кассации, – новые доказательства, а также обязанностью в случае отмены решения мирового судьи вынести новое решение (в связи с невозможностью направления дела на новое рассмотрение мировому судье).

При этом учитывалось, что районные суды раньше сами рассматривали все эти дела по первой инстанции, поэтому они в состоянии справиться с таким производством, а для граждан, участвующих в этих делах, доступ к правосудию не усложнится.

Такое разграничение производств в судах второй инстанции (на «неполную» и «полную» апелляции) положительно себя зарекомендовало на практике и было включено в новый ГПК РФ.

Тогда же в ГПК РСФСР было внесено много и других важных изменений.

В соответствии с Конституцией РФ и ее новым законодательством приведена первая глава ГПК РФ (основные положения): о составе законодательства о гражданском судопроизводстве (там же впервые появилось положение о применении в процессе аналогии закона и аналогии права, положительно себя зарекомендовавшее в судебной практике и сохранившееся в новом ГПК РФ); о задачах и целях гражданского судопроизводства; о независимости суда; о нормативных правовых актах, применяемых судом, и разрешении коллизий между ними; исключены положения о судебном и прокурорском надзорах (первое имело формальное значение, второе – принципиальное, поскольку прокурорский надзор за судебной деятельностью стал недопустим) и др.

Были внесены изменения и в другие главы (о лицах, участвующих в деле, подсудности, предъявлении иска, судебном разбирательстве и пр.).

Большие и очень важные изменения внесены в раздел ГПК РФ, регулирующий производство по делам, возникающим из административно-правовых отношений (в общие положения и отдельные его виды).

В частности, в этом разделе появилась глава, регулирующая производство по делам о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации.

Эти изменения явились важным шагом к урегулированию в новом ГПК РФ названного производства в более широком плане – по делам, возникающим из публичных правоотношений, которое также себя положительно зарекомендовало и в 2015 г. было «присвоено» Кодексом административного судопроизводства.

IV

Важнейшим событием реформирования гражданского судопроизводства явилось, естественно, принятие в 2002 г. нового ГПК РФ.

Его проект в течение длительного времени широко обсуждался на различных научных конференциях, на заседаниях Совета при Президенте РФ по совершенствованию правосудия, в органах судейского сообщества, а после внесения Верховным Судом РФ в порядке законодательной инициативы в Государственную Думу – в рабочей группе, возглавляемой заместителем председателя ее Комитета по законодательству В.А. Калягиным.

Все разумные предложения и оправдавшие себя практикой применения указанные выше поправки к прежнему Кодексу 1995 и 2000 гг. были учтены.

На принятие нового ГПК РФ также повлияли некоторые другие новые законы, принятые и введенные в действие раньше его.

Так, с 1 июля 2002 г. был введен в действие новый Кодекс об административных правонарушениях (КоАП РФ), который установил порядок производства по делам об административных правонарушениях, в том числе и порядок обжалования вынесенных по ним постановлений. В связи с этим из проекта ГПК РФ была исключена глава, аналогичная главе 24 ГПК РСФСР (жалобы на действия административных органов и должностных лиц), которая регулировала порядок обжалования постановлений несудебных органов и должностных лиц, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

Надо отметить, что КоАП РФ очень неудачно в нарушение прав лиц, привлекаемых к административной ответственности (в отличие от того, что предлагалось в проекте ГПК), установил порядок пересмотра вступивших в законную силу постановлений по указанным делам – только по протестам прокуроров (субъектов Российской Федерации, Генерального Прокурора РФ и их заместителей), приносимым для рассмотрения председателями областных и других соответствующих им судов или их заместителями, а также Председателем Верховного Суда РФ или его заместителями (ст. 30.11).

Это означало, что лица, в отношении которых вынесены постановления по делам об административных правонарушениях, не могли подать надзорную жалобу непосредственно в суд; они должны были обратиться к соответствующему прокурору, от усмотрения которого зависело, приносить протест или нет.

Верховный Суд РФ усмотрел в этом нарушение конституционного права граждан на судебную защиту и разъяснил в обзоре судебной практики, что перечисленные в ст. 30.11 КоАП РФ должностные лица судов вправе пересматривать вступившие в законную силу постановления по делам об административных правонарушениях не только по протестам прокуроров, но и по жалобам лиц, в отношении которых они вынесены, т. е. эти лица могут подавать жалобы непосредственно в суд[10].

Соответствующие этому разъяснению изменения были внесены в КоАП РФ только Федеральным законом от 3 декабря 2008 г. № 240-ФЗ.

Существенное влияние на ГПК РФ оказал и новый УПК РФ, принятый в 2001 г. и введенный в действие с 1 июля 2002 г.

Федеральным законом о введении его в действие был признан утратившим силу с 1 января 2004 г. (в части, касающейся уголовного судопроизводства) Федеральный закон «О народных заседателях федеральных судов в Российской Федерации», т. е. с народными заседателями в уголовном процессе было покончено.

К сожалению, но вполне естественно было распространить такой же подход, выражающий отношение нашего законодателя к участию граждан в отправлении правосудия, и на гражданский процесс. В связи с этим из окончательного варианта проекта нового ГПК РФ были исключены положения о народных заседателях, а при введении ГПК РФ в действие был признан утратившим силу названный Федеральный закон и в части, касающейся гражданского судопроизводства.

Серьезные проблемы возникли в регулировании порядка проверки судебных постановлений.

Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» никаких изменений в определении ее устройства и полномочий судов ко времени принятия нового ГПК РФ не потерпел, поэтому принципиальный подход к этому регулированию, выработанный при внесении изменений в ГПК РСФСР в 2000 г. (для не вступивших в законную силу постановлений федеральных судов – кассационный порядок; для не вступивших в законную силу постановлений мировых судей – апелляционный; для вступивших в законную силу судебных постановлений – надзорный), был сохранен.

С кассационным и апелляционным производствами (в том виде, в котором они возникли в 2000 г.) проблем тогда не было, поэтому они вошли в новый ГПК РФ.

Однако новый УПК РФ принципиально изменил порядок надзорного производства. Совершенно очевидно, что порядок пересмотра вступивших в законную силу судебных постановлений в уголовном и гражданском судопроизводствах должен быть аналогичным. В связи с этим глава 41 проекта нового ГПК РФ (пересмотр вступивших в законную силу судебных постановлений) была переработана и принята законодателем с учетом положений УПК РФ.

Единственным существенным отличием надзорного производства ГПК РФ от других процессуальных кодексов (УПК РФ, АПК РФ, а затем и КАС РФ) является положение, включенное тогда в его ст. 389 (пересмотр судебных постановлений в порядке надзора по представлению Председателя Верховного Суда РФ или заместителя Председателя Верховного Суда РФ).

Согласно первоначальной редакции (в ходе дальнейшего реформирования она была изменена) Председатель Верховного Суда РФ или его заместитель (т. е. лица, которые ранее имели право применения протестов в Президиум Верховного Суда РФ и которые это право утратили с введением в действие нового ГПК РФ) получил право вносить в Президиум Верховного Суда РФ представление о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора «в целях обеспечения единства судебной практики и законности».

Это положение, с одной стороны, представлялось принципиально новым, поскольку ничего подобного в нашей правовой системе не было. С другой – оно, конечно, было навеяно прошлым советским надзором, с небольшими изменениями терминологии (протест заменен на представление).

Тем не менее цель его была принципиально новой и значимой – передача на рассмотрение высшей судебной инстанции (Президиума Верховного Суда РФ) решения важных правовых вопросов, имеющих значение не только для конкретного дела, по которому внесено представление, но и для судебной практики по другим делам (обеспечение правильно и, следовательно, единообразного применения на всей территории России федерального законодательства по всем аналогичным делам).

Введение этого положения в ГПК РФ стало началом движения к официальному признанию судебного прецедента[11].

Однако при применении ст. 389 ГПК РФ возникло, как минимум, два очень важных вопроса, требующих обязательного решения:

1) могут ли Председатель Верховного Суда РФ и его заместители вносить представления в Президиум Верховного Суда РФ при отсутствии надзорной жалобы или другого обращения к ним, т. е. по собственной инициативе?

2) ограничены ли эти должностные лица в принесении представления сроком на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции (тогда ст. 376 ГПК РФ был установлен годичный срок со дня их вступления в законную силу) или они вправе это делать и по истечении указанного срока?

В надзорном производстве в целом возникло много и других, более серьезных проблем.

Так, имела место множественность судебных инстанций, рассматривающих надзорные жалобы (президиумы областных и других соответствующих им судов – Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ – Президиум Верховного Суда РФ), что, конечно, было связано не с ГПК РФ, а с Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации».

Была предусмотрена множественность лиц, решающих вопрос об истребовании по надзорной жалобе дела и о передаче его для рассмотрения в суд надзорной инстанции (судья областного или другого соответствующего ему суда и председатель этого суда, затем – судья Верховного Суда РФ и Председатель или заместитель Председателя Верховного Суда РФ).

Допускалась множественность обращений лиц, обжалующих судебные постановления, после вынесения судьями определений об отказе в истребовании дела или передаче его для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции к Председателю Верховного Суда РФ или его заместителям с просьбами о вынесении ими своих определений о передаче дела в суд надзорной инстанции.

Все это делало бессмысленным установление годичного срока на обжалование вступивших в законную силу судебных постановлений: время рассмотрения надзорной жалобы в суде в этот срок не включалось, поэтому производство в судах надзорной инстанции могло продолжаться неопределенно долго (по несколько лет).

Выявились серьезные проблемы и с основаниями для отмены или изменения судебных постановлений.

Все это породило отрицательную оценку нашего надзорного производства Европейским Судом по правам человека, признавшего, что оно по процедуре и основаниям для отмены вступивших в законную силу (по его терминологии – «окончательных») судебных постановлений во многом противоречит принципу правовой определенности, являющемуся одним из аспектов верховенства права[12].

Недостатки в регулировании надзорного производства в новом ГПК РФ потребовали неотложных и существенных изменений процессуального законодательства как в процедуре подачи и рассмотрения надзорных жалоб, так и в разрешении их по существу.

Надо отметить, что в целом в ГПК РФ за 15 с небольшим лет его действия было внесено огромное количество изменений (впрочем, как и в другие кодексы), значительно большее, чем в ГПК РСФСР за его почти сорокалетний срок действия. Это очень плохо, поскольку правила судопроизводства должны быть максимально стабильны, и свидетельствует о больших недостатках в работе нашего законодателя.

Наиболее важные изменения ГПК, на которые хотелось бы обратить внимание, были в 2007, 2010, 2015 и 2018 гг.

V

В первую очередь, конечно, были внесены изменения в надзорное производство Федеральным законом от 4 декабря 2007 г. № 330-ФЗ; точнее – была сделана попытка реализовать в этом производстве действие указанного выше принципа правовой определенности и успокоить этим Европейский Суд по правам человека.

В кратком виде они состояли в следующем[13].

В целях устранения неопределенности в процедуре рассмотрения надзорных жалоб (этого достичь в полной мере все равно не удалось): был сокращен (с одного года до шести месяцев) срок на обжалование судебных постановлений и ограничены возможности его восстановления (только исключительными случаями); отменено право председателя областного и другого соответствующего ему суда не согласиться с определением судьи об отказе в истребовании дела или передаче его для рассмотрения в суд надзорной инстанции и вынести свое определение об истребовании дела или о передаче его для рассмотрения в президиум суда (в результате на уровне президиумов указанных судов стала возможной только однократная подача надзорной жалобы, что является положительным достижением, но на уровне Верховного Суда РФ все осталось по-прежнему).

Было установлено условие подачи надзорной жалобы: обязательное обжалование судебного постановления до вступления его в законную силу в кассационном или апелляционном порядке.

Для лиц, участвующих в деле, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции (независимо от их участия в нем), такое условие вполне разумно. Однако для лиц, участвующих в деле, которые в нарушение закона не были извещены о времени и месте судебного заседания, закончившегося вынесением решения, а также для лиц, которые вообще не были привлечены к участию в деле, но права которых нарушаются вынесенным решением, такое регулирование совершенно противоправно, поскольку эти лица в результате незаконных действий суда были лишены возможности узнать о вынесенном судебном решении и своевременно подать на него жалобу в суд второй инстанции.

Явно в угоду Европейскому Суду по правам человека и совершенно без надобности были «уточнены» основания для отмены судебных постановлений в порядке надзора. Теперь ими стали не просто «существенные нарушения норм материального или процессуального права», как было раньше, а еще и обязательно «повлиявшие на исход дела, без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов».

Совершенно бессмысленное дополнение, поскольку если эти нарушения «не повлияли на исход дела» и без их «устранения» возможно восстановление прав и интересов, то они не являются существенными и не влекут отмену судебных постановлений (так и было до этих изменений).

Изменена также была породившая немало проблем ст. 389 ГПК РФ. В результате даны ответы на указанные выше вопросы, возникшие в практике ее применения, и установлено, что представление в целях обеспечения единства судебной практики Председатель Верховного Суда РФ и его заместители вправе вносить в Президиум Верховного Суда РФ только по заявлениям заинтересованных лиц и в течение шести месяцев со дня вступления в силу судебных постановлений. При этом была учтена позиция Конституционного Суда РФ относительно первоначальной редакции ст. 389 ГПК РФ, высказанная в постановлении от 5 февраля 2007 г. № 2-П.

Данные ограничения полномочий Председателя Верховного Суда РФ и его заместителей представляются правильными и основанными на принципе диспозитивности.

Однако законодатель пошел в этом дальше и в новой редакции ст. 389 ГПК установил, что указанные в ней представления могут вноситься только в отношении тех постановлений, которые нарушают права, свободы или законные интересы неопределенного круга лиц, иные публичные интересы либо приняты с нарушением правил подведомственности или подсудности.

Такое регулирование представляется совершенно неразумным и противоречащим конституционным принципам равенства всех перед законом и судом и равноправия сторон.

Разве не может возникать из-за сложностей в праве необходимость принимать меры к обеспечению единства судебной практики по делам, в которых защищаются права не неопределенного круга лиц, а конкретных субъектов (таких дел подавляющее большинство) либо не публичные, а частные интересы?

Почему субъекты, защищающие публичные, и субъекты, защищающие частные права и законные интересы, поставлены в разное правовое положение: первые могут обратиться к Председателю Верховного Суда РФ или его заместителю с просьбой внести указанное представление, а вторые нет?

В такой редакции ст. 389 ГПК РФ вообще не следовало сохранять.

Данный Закон всех проблем гражданского судопроизводства, понятно, не решил и его реформирование продолжилось.

Очередные важные изменения ГПК были осуществлены Федеральным законом от 9 декабря 2010 г. № 353-ФЗ (введен в действие с 1 января 2012 г.).

В общем виде суть этих изменений состояла в следующем:

● производства по проверке не вступивших в законную силу судебных постановлений (кассационное и апелляционное) преобразованы в единое – апелляционное;

● производство по проверке вступивших в законную силу судебных постановлений (надзорное), наоборот, разделено на два вида (кассационное – в президиумах областных и других соответствующих им судах и в судебных коллегиях Верховного Суда РФ; надзорное – в Президиуме Верховного Суда РФ);

● производство по пересмотру вступивших в законную силу судебных постановлений по вновь открывшимся обстоятельствам дополнено иными основаниями, которые разделены на «вновь открывшиеся» и «новые обстоятельства».

Эти изменения не только не устранили прежние проблемы, но и породили новые[14].

Для нового апелляционного производства главная проблема возникла в связи с заимствованием из прежнего апелляционного производства положение о том, что суд апелляционной инстанции в случае отмены решения не вправе направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, а обязан сам вынести новое решение по существу спора (кроме, естественно, случаев прекращения производства по делу и оставления заявления, жалобы без рассмотрения).

Это положение было вполне приемлемым как для районных судов при рассмотрении апелляционных жалоб на решения мировых судей, так и для самих участников судебных заседаний (сторон, свидетелей, экспертов и др.), поскольку не создавало им особых сложностей для явки в суд; к тому же, эти дела, как известно, до создания мировых судей районные суды с участием названных лиц и так рассматривали по существу.

Но такое же производство совершенно немыслимо (как с правовых, так и с организационных позиций) для судов уровня субъектов Российской Федерации (краевых, областных и др.), которые ранее рассматривали жалобы на решения районных судов в кассационном порядке. Именно поэтому они и были наделены полномочием (при отмене решения) направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в случаях, когда допущенные судом первой инстанции нарушения не могли быть исправлены судом кассационной инстанции (требовалось исследование большого объема доказательств, истребование новых доказательств, назначение экспертизы и т. п.).

Эта проблема особенно остро проявляется в случаях выявления в суде апелляционной инстанции существенных нарушений норм процессуального права, допущенных судом первой инстанции, которые являются безусловными основаниями для отмены решения: рассмотрение дела в отсутствие лица, участвующего в деле и не извещенного надлежащим образом о времени и мере судебного заседания; принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, и др. (ч. 4 ст. 330 ГПК РФ).

При наличии таких оснований суд апелляционной инстанции теперь рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных для апелляционного производства (ограничения в представлении новых доказательств и др.); о «переходе и рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции» выносится определение (ч. 5 той же статьи).

Разве областные и другие соответствующие им суды в состоянии рассматривать в таком порядке дела, поступившие к ним с апелляционными жалобами? Сколько времени потребуется для этого областному суду, если районный суд, например, рассмотрел дело в отсутствие ответчика, не извещенного о времени и месте судебного заседания? Ему необходимо будет проводить подготовку дела к судебному заседанию, возможно решать вопросы о принятии встречного иска, назначении экспертизы, истребовании документов, вызова свидетелей и т. д.

А сколько сил и средств потратят лица, участвующие в деле, для явки в заседания таких судов, особенно с учетом размеров территорий субъектов Российской Федерации?

Совершенно очевидно, что указанные суды рассматривать дела с соблюдением всех правил нового апелляционного производства не в состоянии.

Кроме того, указанный порядок нарушает право на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ст. 47 Конституции РФ) лиц: участвующих в деле, – в случаях рассмотрения дела в их отсутствии без извещения надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; не привлеченных к участию в деле, – в случаях принятия решения об их правах и обязанностях. Они лишаются права на участие в рассмотрении их дела в суде первой инстанции.

Такое положение необходимо исправлять. Кстати, принятый в 2015 г. КАС РФ предусмотрел направление судом апелляционной инстанции административного дела на рассмотрение в суд первой инстанции в случаях выявления указанных нарушений, а также в случае рассмотрения дела судом в незаконном составе (п. 3 ст. 309). Это еще одно свидетельство отсутствия концептуального подхода законодателя к регулированию процессуальных правоотношений.

«Новое» кассационное производство явилось лишь переименованием прежнего надзорного производства в президиумах областных и других соответствующих им судов, а также в судебных коллегиях Верховного Суда РФ.

Весь прежний порядок надзорного производства в этих судебных инстанциях, со всеми его недостатками сохранился. Для того чтобы его изменить и в действительности создать кассационное производство, как в арбитражных судах, требовались изменения не процессуального законодательства, а устройства судебной системы, на что законодатель тогда не отважился.

«Новое» надзорное производство осталось только в Президиуме Верховного Суда РФ.

Были изменены основания для отмены судебных постановлений в порядке надзора – по аналогии с основаниями, установленными тогда в ст. 304 АПК РФ для Высшего Арбитражного Суда РФ. Эти основания сформулированы очень неопределенно, что позволяет Президиуму Верховного Суда РФ трактовать их произвольно со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Изменены также положения бывшей ст. 389 ГПК РФ, о которой уже говорилось. Теперь пересмотр судебных постановлений в порядке надзора Президиумом Верховного Суда РФ по представлениям Председателя Верховного Суда РФ и его заместителей регулирует новая ст. 391.11 ГПК РФ. Эти представления вносятся уже не в целях обеспечения единства судебной практики, как было изначально, а в целях устранения «фундаментальных нарушений норм материального или норм процессуального права, которые…» Такая новелла искажает смысл и цель, с которыми в ГПК РФ была изначально включена ст. 389, и становится бессмысленной, поскольку даже «фундаментальное» нарушение норм права, а оно может быть самым очевидным (например, рассмотрение дела в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания), далеко не всегда имеет значение для судебной практики и должно устраняться в обычном порядке. В связи с этим ст. 391.11 следует из ГПК РФ исключить.

Дальнейшее развитие гражданского процессуального законодательства было во многом странным.

Как уже указывалось, в ГПК РФ и АПК РФ было выявлено множество принципиальных и неоправданных различий в регулировании одинаковых правоотношений, что требовало выработки единого концептуального подхода к развитию гражданского и арбитражного процессов (конечно, с учетом их особенностей).

Эта необходимость возросла после ликвидации в 2014 г. Высшего Арбитражного Суда РФ и объединения судов общей юрисдикции и арбитражных судов в единую систему, возглавляемую новым Верховным Судом РФ.

В связи с этим была выдвинута идея принятия единого для судов общей юрисдикции и арбитражных судов Гражданского процессуального кодекса РФ.

Концепция этого Кодекса была одобрена решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы от 8 декабря 2014 г. № 124 (1).

Однако в 2015 г. был принят и с 15 сентября того же года введен в действие Кодекс административного судопроизводства (КАС РФ), который ничего нового в этом производстве фактически не создал: из ГПК РФ был исключен и перенесен в «новый» Кодекс подраздел «Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений», а также все другие связанные с ним положения (общие положения, большинство правил производства в первой и последующих судебных инстанциях и др.), которые судами длительное время успешно применялись, обеспечивая защиту прав граждан.

Возникают вопросы: зачем это было сделано, если имелось намерение, исходящее от самого законодателя, создать единый процессуальный кодекс, а не увеличивать их количество с двух до трех; почему данная «кодификация» затронула только ГПК РФ и не коснулась АПК РФ, который также устанавливает особенности рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений?

Вразумительно ответить на эти вопросы, конечно, невозможно, что еще раз характеризует качество нашего законотворчества.

Важнейшей проблемой гражданского процесса в то время оставалось описанное выше наше новое «кассационное производство». Решить ее было невозможно без изменения устройства судебной системы – создания в ней отдельного звена судов кассационной инстанции, поскольку совершенно очевидно, что президиумы областных и других соответствующих им судов общей юрисдикции, в которые поступала основная масса кассационных жалоб, были просто не в состоянии рассматривать все жалобы в судебных заседаниях, как это делали специально созданные для кассационного производства арбитражные суды округов.

Это и было реализовано Федеральным конституционным законом от 28 июля 2018 г. № 1-ФКЗ, внесшим необходимые изменения в федеральные конституционные законы «О судебной системе Российской Федерации», «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», «О военных судах Российской Федерации», которыми в судах общей юрисдикции (не считая военных судов) учреждено девять кассационных судов, действующих в пределах территорий соответствующих кассационных округов (в системе военных судов учрежден один кассационный суд).

Тем же Федеральным конституционным законом учреждено пять апелляционных судов общей юрисдикции (в системе военных судов – еще один) в качестве судов второй инстанции по отношению к краевым, областным и другим соответствующим им судам в случаях рассмотрения ими дел по первой инстанции. Создание этих судов было весьма неожиданным и, очевидно, имело целью лишь снизить нагрузку на Верховный Суд РФ, который в таких случаях тогда являлся по отношению к указанным судам судом второй инстанции.

Создание кассационных и апелляционных судов потребовало внесения в процессуальное законодательство (ГПК РФ, КАС РФ, УПК РФ) больших изменений с целью урегулирования производства как в этих судах, так и в судебных коллегиях Верховного Суда РФ.

Необходимые изменения в ГПК РФ, КАС РФ, а также в АПК РФ были внесены Федеральным законом от 28 ноября 2018 г. № 451-ФЗ.

Кроме необходимых новелл в кассационное производство этот Закон внес изменения и в другие положения названных кодексов (о подведомственности и подсудности, судебном представительстве, подаче искового заявления, производстве в суде первой инстанции, апелляционном производстве и др.).

Все эти изменения начали действовать с 1 октября 2019 г.

Новое процессуальное законодательство, естественно, стало предметом научных исследований. Например, главной новелле – кассационному производству – уже посвящена монография Е.А. Борисовой «Кассация по гражданским делам»[15].

В результате описанных преобразований наше процессуальное законодательство (кроме уголовно-процессуального) стало представлять очень сложную систему, требующую единения и комплексного исследования. В связи с этим в последние годы в юридической науке выработалось объединяющее его понятие – цивилистический процесс, под которым понимается не арифметическое сложение составляющих (гражданский процесс, арбитражный процесс, производство по делам, возникающим из публичных/административных правоотношений), но его внутренне согласованное цивилистической процессуальной формой единство[16].

Такой подход вполне разумный, и новому цивилистическому процессу хочется пожелать цивилизованного развития.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Борисова Е.А. Верховный Суд полагает, что можно достичь оптимизации за счет граждан // Юрист компании. 2018. № 4. С. 38–45.

2. Борисова Е.А. Процессуальное законодательство России – что день грядущий нам готовит // Законодательство. 2017. № 11. С. 5–12.

3. Борисова Е.А. Кассация по гражданским делам. М., 2020.

4. Громошина Н.А. Дифференциация, унификация и упрощение в гражданском судопроизводстве: Монография. М., 2010.

5. Жуйков В.М. Так называемая «оптимизация» – это путь в никуда // Закон. 2018. № 1. С. 6–17.

6. Жуйков В.М. Интервью // Законодательство. 2018. № 12. С. 8–11.

7. Жуйков В.М. О некоторых проблемах проверки судебных постановлений по гражданским делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 9. С. 35–40.

8. Жуйков В.М. О новеллах в гражданском процессуальном праве. М., 1996.

9. Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. М., 2001.

10. Жуйков В.М. Проблемы правового регулирования проверочных производств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 11. С. 22–26.

11. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / Под ред. Д.А. Фурсова. М., 2011.

12. Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой и Ю.А. Тихомирова. М., 2010.

13. Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004.

14. Сахнова Т.В. О процессуальных новеллах в законопроектах Верховного Суда РФ (октябрь 2017 – январь 2018) // Вестник гражданского процесса. 2018. № 2. С. 279–292.

15. Сахнова Т.В. Реформа цивилистического процесса: проблемы и перспективы // Государство и право. 1997. № 9. С. 50–56.

16. Сахнова Т.В. Цивилистический процесс: онтология судебной защиты // Вестник гражданского процесса. 2011. № 1. С. 54–65.

17. Смола А.А., Тай Ю.В. Суд скорый, правый, милостивый: полтора века в поисках aurea mediocritas // Вестник гражданского процесса. 2018. № 1. С. 256–370.

18. Шерстюк В.М. Проект закона о внесении изменений и дополнений в гражданское процессуальное законодательство, внесенный постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 3 октября 2017 г. № 30, нуждается в доработке // Вестник гражданского процесса. 2017. № 6. С. 212–224.

ABOUT THE HISTORY OF JUDICIAL REFORM IN RUSSIA

LATE XX – EARLY XXI CENTURY

(Introductory article)

ZHUIKOV V.*[17]

Institute of Legislation and Comparative Law

under the Government of the Russian Federation

34, B. Cheremushkinskaya str., Moscow, 117218

The author analyzes the reform of the Russian legislation regulating the activity of courts for consideration of civil cases, the reform, which began in the 1990s and continues to this day. Highlights the main stages of the reform related to the adoption of the Constitution of the Russian Federation 1993, changes in the judicial system, with the adoption of the Commercial Procedural Code RF in 1992, 1995, 2002, with a major change of Civil Procedural Code RSFSR 1964 and the entry into force of the current Civil Procedural Code RF, 2002. In addition, the author calls the current trends in the development of procedural legislation, including reforms made by Federal law No. 451-FZ of November 28, 2018.

Key words: civil procedure; commercial procedure; procedural reform; history of civil procedural law.

* Жуйков Виктор Мартенианович – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (e-mail: civil@izak.ru).

Глава 1

Реформа отдельных принципов современного российского цивилистического судопроизводства и их системы

Афанасьев С.Ф.*

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Саратовская государственная юридическая академия»

410056, г. Саратов, Молодежный проезд, д. 7

Саратовский филиал Института государства и права РАН

410028, г. Саратов, ул. Чернышевского, д. 135

Глава посвящена теоретико-практическим аспектам реформирования системы основополагающих и взаимосвязанных начал функционирования участников цивилистического процесса. Раскрываются понятие и значение принципов цивилистического процессуального права (цивилистического судопроизводства). Дается общая характеристика отдельных реформируемых принципов цивилистического процессуального права (цивилистического судопроизводства), а именно: непрерывности; законности; справедливости; состязательности; диспозитивности; истины и судейского руководства (активной роли суда). Демонстрируется динамика развития современного цивилистического процессуального права и принципов российского цивилистического судопроизводства.

Ключевые слова: цивилистический процесс; система принципов; реформирование; принцип непрерывности; принцип законности; принцип справедливости; право на справедливое судебное разбирательство; принцип состязательности; принцип диспозитивности; принцип истины; принцип судейского руководства (активной роли суда).

ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ПРИНЦИПОВЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГОПРАВА (ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГОСУДОПРОИЗВОДСТВА) И ИХ СИСТЕМА

Как известно, всякая отрасль права должна базироваться на определенных идеях, которые имеют формальное законодательное закрепление или смысловым образом вплетены в правовую ткань[18]. Данные идеи, отчасти носящие политико-правовой характер, отражают определенные общественные потребности, государственные стратегические цели и задачи, а равно интересы отдельных наиболее активных социальных групп. Любые институциональные изменения внутри политической, экономической и правовой системы обязательно влекут за собой надлежащую трансформацию в сфере основ конкретной отрасли права.

Российское цивилистическое процессуальное право и судопроизводство не составляют исключение. При этом нужно понимать, что различие сути первого и второго юридического явления предопределяются особенностями предмета правового регулирования с учетом ст. 118 Конституции РФ, провозглашающей, что правосудие в Российской Федерации реализуется только судом, а власть судебная осуществляется посредством конституционного, гражданского, арбитражного, административного и уголовного судопроизводства. Следовательно, правосудие обладает следующими признаками: оно претворяется в жизнь специальными государственными органами и от имени государства; его властная реализация происходит в рамках строго установленной процессуальной формы, предполагающей вынесение общеобязательных правоприменительных актов.

Легко заметить, что такие юрисдикционные органы, как третейские суды, нотариат и прочие, за исключением государственных судебных учреждений, не отвечают вышеописанным признакам и не отправляют правосудие в Российской Федерации, руководствуясь процессуальными нормами права. Именно поэтому цивилистическое процессуальное право – это система процессуальных норм, регулирующих общественные отношения в сфере осуществления правосудия судом по гражданским и административным делам, а равно порядок принудительного исполнения судебных постановлений, имеющих общеобязательный характер.

Заметим, что с принятием Федеральных законов от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» и от 21 июля 1997 г. № 118-ФЗ «Об органах принудительного исполнения в Российской Федерации» в юридической литературе появились утверждения, что порядок исполнения связан скорее с административным законодательством и поэтому не относится к цивилистическому процессуальному праву. Однако, как подчеркнул Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 30 июля 2001 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности положений подпункта 7 пункта 1 статьи 7, пункта 1 статьи 77 и пункта 1 статьи 81 Федерального закона “Об исполнительном производстве” в связи с запросами Арбитражного суда Воронежской области, Арбитражного суда Саратовской области и жалобой открытого акционерного общества “Разрез "Изыхский"”» со ссылкой на п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, исполнение решения, вынесенного любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть «суда».

Следуя данной выше тезе, цивилистическое процессуальное право необходимо отличать от цивилистического процесса. Если первое следует характеризовать именно как совокупность процессуальных норм, которые по содержанию подразделяются на дефинитивные (раскрывающие основные понятия) и регулятивные (устанавливающие права и обязанности); то последняя категория есть логически выстроенная система целенаправленных процессуальных действий органа правосудия и иных участников производства, имеющих место при рассмотрении и разрешении гражданских или административных дел. Воплощаясь в процессуальной форме, которая как свод строго определенных правил и способов оформления деятельности тех или иных субъектов отличается нормативностью, обязательностью, упорядоченностью, стабильностью и универсальностью, эта система действий приобретает завершенный вид, выражаясь в цивилистическом судопроизводстве.

При таком подходе очевидно, что цивилистическое процессуальное право шире по своему содержанию, чем цивилистическое судопроизводство и закрепляет в себе положения (в том числе и принципы), отражающие специфику деятельности по отправлению правосудия по гражданским и административным делам, а также по принудительному исполнению судебных актов.

Логически сконструированная совокупность общих начал цивилистического процессуального права в их взаимосвязи составляет систему принципов. Эта взаимосвязь может обнаруживать себя различно: в зависимости от роли принципа в системе и его значимости или от его видовой принадлежности, а также от возможности действовать самостоятельно или в связке с другими базовыми принципами. При этом в силу объективности своего возникновения принципы не могут быть многочисленными, изменяться и дополняться произвольно, поскольку в этом случае под сомнение ставится существующая система принципов, отличающаяся сложностью и стройностью, что, в свою очередь, влечет трансформацию сути всей отрасли права.

Классификация принципов цивилистического процессуального права общеизвестна и имеет разные основания[19]. Во-первых, в литературе проводят группирование по источникам их нормативного закрепления. В связи с этим выделяют конституционные принципы (например, принцип состязательности, который зафиксирован в ст. 123 Конституции РФ) и принципы, описанные в законодательстве о судоустройстве и судопроизводстве (принцип национального языка судопроизводства и др.). Во-вторых, принципы разделяют в зависимости от их роли в осуществлении правосудия на организационные и функциональные. Организационные принципы – определяют организацию правосудия по гражданским и административным делам. К ним относятся следующие: принцип осуществления только судом; начало сочетания единоличного и коллегиального рассмотрения дела по существу, принцип независимости судей и подчинение их только закону и иные. Функциональные принципы детерминируют и регламентируют процессуальную деятельность суда и других участников производства. Здесь выделяют принципы диспозитивности, судебной истины, состязательности и пр. В-третьих, существует классификация принципов в зависимости от того, на какую область правовых отношений они распространяются. В связи с этим говорят об общеправовых принципах (законность); о межотраслевых принципах (состязательность); о началах, которые действуют только в рамках цивилистического судебного производства (судебная истина); о принципах отдельных правовых институтов (непосредственность)[20].

В контексте перманентно продолжающейся реформы современного российского цивилистического судопроизводства некоторые принципы остаются незыблемыми, в частности, закрепленные в Конституции РФ, что вполне понятно; другие начала, как правило, межотраслевого и отраслевого характера, напротив, подверглись определенным изменениям и дополнениям, или же были ликвидированы законодателем. Исходя из чего, обратимся только к тем принципам, которые подверглись наиболее существенной трансформации или были устранены.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХРЕФОРМИРУЕМЫХ ПРИНЦИПОВЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГОПРАВА(ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА)

ПРИНЦИП НЕПРЕРЫВНОСТИ

Ранее ст. 157 ГПК РФ гласила, что судебное заседание по каждому делу происходит непрерывно, за исключением времени, назначенного для отдыха. До окончания рассмотрения начатого дела или до отложения его разбирательства суд не вправе рассматривать другие гражданские, уголовные, административные дела, а также дела об административных правонарушениях. Сегодня ГПК РФ в этой части полностью унифицирован с нормами АПК РФ и КАС РФ, которые не содержат упоминаний о принципе непрерывности. Это позволяет судьям во время перерыва, объявленного в судебном заседании по начатому делу, рассматривать другие перечисленные выше дела, причем после окончания перерыва судебное заседание продолжается, и повторное исследование доказательств не осуществляется.

Таким образом, если в недавнем прошлом нарушение органом правосудия принципа непрерывности судебного заседания могло являться самостоятельным основанием для отмены постановленного решения, то теперь об этом речь не идет. Более того, поскольку после окончания перерыва судебное заседание продолжается, а не начинается вновь, судам не вменяется в обязанность извещать стороны об объявленном перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания прочих лиц, которые считаются извещенными надлежащим образом, но не явившимися на него до объявления перерыва. Последнее создает определенные трудности для лиц, участвующих в деле, в правоприменительной практике.

Вместе с тем Конституционный Суд РФ в такой быстро сформировавшейся практике пороков не усматривает[21]. Иными словами, начало непрерывности судебного разбирательства выбыло из системы принципов современного российского цивилистического процессуального права, оно больше не используется при рассмотрении и разрешении гражданских либо административных дел. Следует отметить, что среди правоведов отмена принципа непрерывности вызвала различную реакцию: от полного одобрения до резкой критики. Так, С. Лопатин пишет, что «непроработанное в полной мере упразднение одного из принципов, которыми должны руководствоваться правоприменители и которые являются основой как законодательства, так и всего гражданского процесса в целом, может создать предпосылки для опасной тенденции. Законодатель, вместо того чтобы стремиться к совершенствованию механизма судебной защиты и его максимально эффективной реализации на практике, следуя закрепленным принципам, будет заниматься лишь отменой неработающих норм. Законодательство современной России известно своей изменчивостью, но одно дело менять те или иные нормы, другое – принцип, на основе которого эти нормы были написаны»[22].

ПРИНЦИПЫ ЗАКОННОСТИ, СПРАВЕДЛИВОСТИИ ПРАВА НА СПРАВЕДЛИВОЕ СУДЕБНОЕРАЗБИРАТЕЛЬСТВО

Согласно ст. 4, 15, 54, 55 Конституции РФ все органы государственной власти и местного самоуправления, должностные лица обязаны действовать, руководствуясь законностью, обеспечивать охрану правопорядка, интересов общества, а также прав и свобод человека и гражданина. Для цивилистического судопроизводства это означает, что орган правосудия, как основной участник процессуальных отношений, обязан императивно соблюдать все правовые предписания и не допускать среди иных участников производства нарушения закона.

Патология принципа законности непосредственно связана с нарушением норм материального и процессуального права, что, в свою очередь, ведет к необоснованности правоприменительных актов. Если говорить о принципе законности в более узком смысле, то он сводится к правообеспечительным средствам, например к юридическим санкциям и процессуальной ответственности.

Одновременно принцип законности распространяется не только на суд, но и на иных субъектов процессуальных правоотношений. В частности, на прокурора, истца и ответчика, заявителей, органы государственного управления, свидетелей, экспертов и др. Следовательно, принцип законности не является тождеством принципа независимости судей и подчинения их только закону.

При этом следует обратить внимание на разницу в правовом описании начала законности в трех кодексах. В ст. 2 ГПК РФ сообщается, что гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду, мирному урегулированию споров. В ст. 6 АПК РФ законность не увязывается со справедливостью, указывается лишь, что она обеспечивается правильным применением нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве.

Иной подход в КАС РФ, в ст. 9 которого зафиксировано, что законность и справедливость при рассмотрении и разрешении судами административных споров обусловливаются точным и соответствующим обстоятельствам дела правильным толкованием и применением законов и иных нормативных правовых актов, в том числе регулирующих отношения, которые связаны с осуществлением государственных и иных публичных полномочий, а также получением гражданами и организациями судебной защиты путем восстановления их нарушенных прав и свобод.

Другими словами, ГПК РФ наряду с законностью принцип справедливости вообще не упоминает; АПК РФ фиксирует отдельно начала законности и права на справедливое публичное судебное разбирательство в разумный срок независимым и беспристрастным судом; КАС РФ выделяет во взаимосвязи принципы законности и справедливости, в связи с чем В.М. Шерстюк верно отмечает, что «принцип законности и справедливости при рассмотрении и разрешении административных дел закреплен в таком виде в КАС РФ впервые в процессуальном законодательстве»[23].

Подобную разницу в законодательном регулировании трудно объяснить с учетом того, что внутреннее содержание начала справедливости (в отличие от права на справедливое судебное разбирательство) совершенно не ясно с формально юридической точки зрения; оно многолико и интерпретируется через соразмерность, разумность, равное осуществление возможностей либо же понимается в инструментальном аспекте, как средство смягчения строгого правового пуризма[24]. На этот счет имеется мнение А.Т. Боннера, который полагал, что «“юридическая справедливость” заключается в нахождении и вынесении наиболее оптимального, в наибольшей степени соответствующего обстоятельствам дела решения, пригодного для данного конкретного случая»[25].

Если говорить о праве на справедливое судебное разбирательство, то оно зафиксировано в ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и в последующем детально раскрыто Европейским Судом по правам человека[26]. С позиции процессуального элемента права на справедливое судебное разбирательство по гражданским делам оно включает право на публичное судебное разбирательство, проведенное в разумный срок; равные процессуальные возможности в условиях действия принципа состязательности; получение мотивированного решения и его исполнение. Кратко проанализирует каждую составляющую:

а. Принцип публичности российского цивилистического судопроизводства в целом сообразуется с международными правовыми стандартам, иногда превосходя их, что обусловлено ст. 123 Конституции РФ. Во всех трех кодексах удалось удержать стрелку барометра права на публичное судебное разбирательство по гражданским и административным делам в равновесии, поскольку, с одной стороны, предписывается рассматривать цивилистические казусы гласно и открыто, в присутствии всех желающих, в том числе средств массовой информации, которые могут фиксировать все происходящее письменно либо с помощью аудиозаписи (разрешение суда нужно получить лишь для фотосъемки, видеозаписи, трансляции по радио, телевидению или сети «Интернет»); с другой – процессуальный закон называет обязательные и факультативные случаи проведения закрытого судебного заседания для того, чтобы соблюсти баланс между стремлением общественности обрести определенные сведения и защитой различных аспектов частной жизни.

Вместе с тем конструкция права на публичное судебное разбирательство далека от идеала, она имеет отдельные изъяны, нуждающиеся в устранении. В первую очередь это касается неоднозначности целевых установок транспарентности; широкого употребления законодателем оценочных категорий, которые хотя и придают гибкость, а равно универсальность процессуальной форме, но и одновременно создают почву для несоразмерного применения ситуационного судейского усмотрения. В частности, ст. 10 ГПК РФ дает санкцию на проведение закрытых судебных заседаний при возникновении «иных обстоятельств, гласное обсуждение которых способно помешать правильному разбирательству дела». Следовательно, a priori всякое обращение в суд за защитой субъективных прав и законных интересов может сопровождаться отступлениями от принципа гласности, если будет на то ходатайство лица, участвующего в деле, и усмотрение судьи. При этом нельзя забывать о взаимосвязи ст. 10 и 182, 185 ГПК РФ, поскольку последние запрещают судам без согласия любых граждан, а не только участников судопроизводства, оглашать в зале судебного заседания их переписку, телеграфные сообщения, воспроизводить аудио- или видеозаписи.

Наиболее серьезные дефекты права на публичное судебное разбирательство по гражданским и административным делам присутствуют в области доступа к различным документам. Это особенно важно, ведь, как известно, чего нет в судебных документах, того не существует на свете (quod non est in actis non est in inundo). Согласно действующему процессуальному закону, а также инструкциям по делопроизводству вне зависимости от того, рассматривалось ли дело в закрытом или открытом заседании, лишь лица, участвующие в деле, вправе получить копии необходимых документов, притом что им вменяется в обязанность передавать представляемые письменные доказательства в ходе процесса не только суду, но и друг другу.

Все остальные субъекты процессуальных отношений и не только они (например, сторонние лица, считающие, что их права и законные интересы нарушены принятым по делу решением, средства массовой информации и др.) не обладают правомочием доступа к деловым бумагам и прежде всего к судебному решению.

Таким образом, действующий механизм процессуального регулирования конституирует ограниченный набор легальных приемов получения информации о функционировании органов правосудия для ограниченного круга участников цивилистического судопроизводства. Часть документов элиминирована из информационного пространства. Все это не может не вызывать справедливые нарекания Европейского Суда (постановление от 17 января 2008 г. «Бирюков против России» – Biryukov v. Russia);

б. Право на судебное разбирательство в разумный срок подверглось Европейским Судом наиболее доскональному анализу не столько из-за его прямого закрепления в ст. 6 международного договора, сколько по причине множества петиций, направляемых в транснациональный орган правосудия гражданами государств, входящих в Совет Европы. Поскольку Конвенция не имеет глоссария, страсбургские судьи выявили ряд взаимообусловленных критериев, на основе которых они оценивают разумность продолжительности судебного разбирательства по конкретному гражданскому делу: его сложность; поведение лиц, участвующих в деле, и властей (суда); существенность предмета судопроизводства для заинтересованного лица.

Чрезмерная продолжительность разбирательства дел, возникающих из цивилистических правоотношений, является одной из ключевых проблем отечественного судопроизводства. Однако при ее урегулировании нужно помнить, что нормы международного права не могут содержать каких-либо инструкций о точных законных либо судебных сроках, а Европейский Суд разумность последних не отождествляет с краткостью[27]. Государства самостоятельно и по собственной инициативе (proprio motu) определяют периоды времени рассмотрения судами спорных и бесспорных гражданских дел, что сопровождается строжайшей обязанностью их соблюдения. При этом почти все страны мира стоят или находились перед выбором: жертвовать «скоростью» правосудия ради качества правоприменительных актов, либо наоборот, и все же многим из них удалось найти «золотую середину»[28].

Все эти обстоятельства не учитывались в полной мере при модернизации отечественного цивилистического процессуального законодательства. Несмотря на то что в новых экономических условиях количество обращений граждан и организаций за судебной защитой прав и законных интересов резко возросло, спровоцировав увеличение объема нерегулируемой нагрузки судей, общие сроки судебного производства изменились мало. При таком подходе трудно было не ожидать роста числа гражданских и административных дел, рассмотренных с формальным и фактическим нарушением процессуальных сроков, и, как следствие, – жалоб, адресуемых соотечественниками в Европейский Суд;

в. Право на равные процессуальные возможности при рассмотрении гражданских дел, как и все последующие гарантии, уяснено страсбургскими судьями из содержания международной нормы и раскрывается через наделение сторон равными процессуальными правами и обязанностями, то есть речь идет об эквиваленте принципа равноправия. Сентенция данного права – «справедливое равновесие между истцом и ответчиком, каждому из которых должна быть предоставлена разумная возможность представлять свое дело в условиях, которые не ставят его в существенно невыгодное положение по сравнению с оппонентом» (постановление от 18 февраля 1997 г. «Нидерёст-Хубер против Швейцарии» – Niderӧst-Huber v. Switzerland).

Это означает, что региональный международный договор не настаивает на конкретике национальной модели правосудия по гражданским делам. Модель может быть любой – состязательной, следственной или смешанной, лишь бы государство-член Совета Европы создавало для лиц, участвующих в деле, прежде всего сторон, равные процессуальные права и обязанности, ручалось за их нерознящуюся практическую реализацию. Отсюда нельзя согласиться с теми правоведами, которые полагают, что исходя из конвенционных положений принцип состязательности во многом совпадает с началом равных процессуальных возможностей[29]. Скорее, для страсбургских судей названные категории соотносятся как средство и цель, ибо с помощью правильной комбинации состязательно-диспозитивных приемов ведения гражданского судопроизводства можно достичь соразмерности и паритета юридических потенциалов, примерно одинаковой осведомленности тяжущихся о доказательственных материалах.

К сожалению, пока российская гражданская процессуальная теория и практика большее внимание уделяют различным моделям правосудия, нежели процессуальному равноправию, хотя в дореволюционной специализированной литературе акцентировалась самодостаточность названного принципа, гласящего: суд не вправе постановить акт, не выслушав объяснений другой стороны (audiatur et altera pars); истцу не дозволено то, что не дозволено ответчику (non debet actori licere, quod reo non permittitur)[30]. В связи с этим отчасти установка ст. 12 ГПК РФ (так же, как и ст. 14 КАС РФ) – правосудие по гражданским делам осуществляется на основе равноправия – декларативна, в отличие от ст. 8 АПК РФ, которая не только провозглашает равноправие сторон, но и дает его дескрипцию, пригодную для совершенствования гражданского процессуального закона.

Начало юридического, но не фактического равноправия, материализуемое в цивилистическом судопроизводстве, предполагает наряду с предоставлением сторонам равных возможностей по пользованию правами состязательного и диспозитивного толка, также возложение на них сходных обязанностей, невыполнение которых вызывает пропорциональное применение позитивной либо негативной ответственности. Однако триаду «право – обязанность – ответственность» нельзя трактовать через уравниловку, поскольку из принципа равноправия вовсе не проистекает полная идентичность процессуальных правомочий или долженствований, соприкасающихся с применением явных и латентных санкций. Характер объединяющего стороны правоотношения не делает их «процессуальными близнецами», ведь наличествующий между ними конфликт интересов предопределяет противоположность юридических взглядов на одну и ту же фактическую ситуацию, а, стало быть, нюансы содержания процессуальных прав и обязанностей, а также их реализации.

Кроме того, равноправие в цивилистическом судопроизводстве не претворяется в жизнь без содействия органа правосудия, поскольку законодательно ему всегда вменяется руководство ходом рассмотрения дела, именно на него возлагается функция организации взаимодействия суда и лиц, участвующих в деле, а также контроля за качеством доказательственной деятельности[31]. При всем том суд не может своими властными действиями ставить какую-либо сторону в преимущественное положение или же умалять права одной из них.

Вместе с тем такая часть принципа равноправия, как право быть выслушанным, может подвергаться оправданному усечению в суде первой инстанции для достижения соответствия средств и целей гражданского судопроизводства, а также баланса между частными интересами лиц и потребностью обеспечить эффективность правосудия по цивилистическим делам. В частности, заявление об обеспечении иска рассматривается без извещения ответчика; заочное решение выносится вне присутствия данного участника процесса; судебный приказ выдается без вызова взыскателя и должника, что компенсируется особенностями алгоритма отмены судебных актов; не воспрещается не привлекать соответчика в судопроизводство в связи с характером спорного правоотношения;

г. В связи с тем, что ст. 6 Европейской Конвенции прямо не предписывает государствам, ее ратифицировавшим, в результате урегулирования гражданских или административных дел всегда выносить мотивированные решения (omnia judicia absolutoria debent argumentum), страсбургским судьям неоднократно приходилось давать официальное разъяснение по данной тематике. Кратко оно состоит в том, что нормы международного права обязывают суды гражданской юрисдикции мотивировать решения, но не предписывают им давать подробный ответ на каждый довод лиц, участвующих в деле (постановление от 21 января 1999 г. «Гарсиа Руиз против Испании» – Garcia Ruiz v. Spain).

Мнение транснационального судебного органа оживило дискуссию, проходящую на страницах отечественной юридической печати о том, нужно ли выделять в качестве самостоятельного требования, предъявляемого к судебному решению, мотивированность. Некоторые процессуалисты отрицают потребность в этом, поскольку означенная категория поглощается законностью либо обоснованностью[32]. Другие настаивают на обратном, подчеркивая, что мотивированность отражает взаимосвязь между фактическими обстоятельствами гражданского дела и выводами суда, а также раскрывает личностное понимание судьей применяемой нормы материального и процессуального права[33].

Отметим, теза Европейского Суда о мотивированности судебного решения, завершающего производство в суде первой инстанции, отнюдь не подразумевает формальное присутствие в национальном процессуальном законодательстве соответствующего императива наряду с законностью и обоснованностью. При всем том в решениях должны приводиться причины, побудившие орган правосудия прийти к тем или иным выводам по делу. Именно поэтому в п. 40 Заключения Консультативного Совета европейских судей (КСЕС) от 19 ноября 2002 г. для Комитета министров Совета Европы «О принципах и правилах, регулирующих профессиональное поведение судей, в частности этические нормы, несовместимое с должностью поведение и беспристрастность» сказано, что судья отвечает на законные ожидания граждан путем принятия четко мотивированных судебных решений, он свободен в подготовке резюме или коммюнике, которые объясняют значение принятого акта для населения;

д. Заключительная процессуальная гарантия права на справедливое судебное разбирательство вплоть до середины 1990-х годов находилась в «тени» всех перечисленных выше, так как если в Европейский Суд и поступали жалобы о нарушении права на исполнение судебного решения (exsecutio rei judicatae), вынесенного по гражданскому делу, то они затем отзывались вследствие заключения мирового соглашения между жалобщиком и государством-делинквентом.

Однако предугадать авторитетное мнение страсбургских судей было нетрудно, ведь в более ранних прецедентных постановлениях ими неизменно подчеркивалось, что «разумный срок судебного разбирательства» затрагивает исполнение решения суда, вступившего в законную силу (постановлением от 23 марта 1994 г. «Силва Понтеш против Португалии» – Silva Pontes v. Portugal). Тем не менее только в 1997 г. Европейский Суд официально подверг критике предположение о том, что ст. 6 Европейской Конвенции гарантирует справедливость «судебного процесса» в буквальном значении, т. е. не распространяется на порядок исполнения (постановление от 19 марта 1997 г. «Хорнсби против Греции» – Hornsby v. Greece).

Несмотря на все усилия, предпринятые российским государством в разных правовых секторах, в настоящее время отечественное исполнительное производство в контексте ст. 6 и 13 Европейской Конвенции вряд ли можно считать эффективным средством правовой защиты нарушенных прав и законных интересов. Эффективность означает, что пользование заинтересованным лицом тем или иным внутренним средством правовой защиты не должно быть затруднено действиями (бездействием) государства-ответчика либо такое средство обязано предотвращать, прекращать предполагаемое нарушение, равно как предоставлять адекватную компенсацию за уже произошедшее посягательство на права и свободы. Российское исполнительное производство лишь частично удовлетворяет перечисленным признакам, что подтверждается первым «пилотным» прецедентом ЕСПЧ (постановление от 15 января 2009 г. № 2 «Бурдов против России» – Burdov v. Russiа), выявившим системное, повторяющееся конвенционное нарушение, которое стране-ответчику надлежит устранить, не столько используя меры индивидуальной, сколько общей направленности, т. е. трансформируя свое внутреннее законодательное пространство, судебную и административную практику, бюджетную политику[34].

Призывая исчерпывающим образом реализовать данное постановление, Комитет министров Совета Европы в Промежуточной Резолюции от 3 декабря 2009 г. M/ResDH (2009) 158 «Об исполнении “пилотного” постановления Европейского Суда по правам человека № 2 по делу “Бурдов против России” относительно неисполнения или долгого исполнения окончательных судебных актов национальных судов, вынесенных против государства и его образований, а также отсутствия эффективного средства правовой защиты» напомнил о необходимости скорейшего принятия нормативных правовых актов, ликвидирующих проблему в корне. В известной степени это требование выполнено путем введения в действие Федерального закона от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок», которому только предстоит доказать свою действенность. Последняя, видимо, будет оцениваться международным правосудием исходя из принципов реальности защиты нарушенных прав, а также материальной и моральной компенсаторности (постановление от 15 мая 2007 г. «Депо против Бельгии» – Depauw v. Belgium).

Вместе с тем самые совершенные законы и технико-юридические инструменты не дадут ожидаемого результата, если не придерживаться комплексного подхода к урегулированию вопросов судебного и исполнительного производства. Данный подход должен предполагать не только качественное изменение правового, а также организационного режимов, но и общего состояния общественного правосознания через преодоление конформистского отношения к праву и внедрение идеи об обязательности судебного решения для всех субъектов (erga omnes), на которых распространяется его законная сила, и неотвратимости исполнения императивного предписания органа правосудия.

Таким образом, российскому законодателю с учетом международного правового опыта в рамках наличествующего цивилистического процессуального регулирования еще только предстоит определиться с соотношением принципов законности, справедливости и права на справедливое судебное разбирательство.

ПРИНЦИПЫ СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ,ДИСПОЗИТИВНОСТИ, ИСТИНЫИ СУДЕЙСКОГО РУКОВОДСТВА(АКТИВНОЙ РОЛИ СУДА)

Исторически цивилистический процесс всегда базировался на ключевых принципах, которые предопределяли его суть, – каждый в отдельности и в своей совокупности. Как правило, в течение многих столетий они существенно не менялись, лишь немного трансформируясь в контексте проводимой государственной политики и их имманентного соотношения. В целом к таким центральным принципам относили начала состязательности, диспозитивности, истины, судейского руководства и некоторые другие[35], поэтому остановимся на их анализе более подробно, принимая во внимание различные историко-правовые аспекты.

Современная цивилистическая процессуальная литература ведет исследование принципа состязательности с различных точек зрения. Достаточное внимание уделялось соотношению данного принципа с другими первоначалами процесса. Изучение вбирало в себя исторический анализ, анализ недавнего прошлого, а также последние изменения в структуру процессуального права. Это заставляет обратиться к еще одной немаловажной теме, а именно к соотношению состязательности и достижению истины по делу судом.

Исторический анализ показывает, что традиционно постижение материальной истины связывалось с двумя противоположными началами – состязательным и следственным. Так, французский гражданский процесс ввиду достижения истины руководствовался упрощением всей системы судебных учреждений, устностью, независимостью суда от административных влияний, публичностью, состязательностью и самостоятельностью сторон. Последние в судебном заседании давали показания и объяснения в устной форме. Для обеспечения равноправности тяжбы и выяснения действительных обстоятельств происшедшего при общей пассивности суда сторонам нужно было иметь адвокатов[36].

В Германии состязание сводилось к тому, что тяжущиеся были обязаны всю письменную документацию вносить в реестр и следить за попеременным протоколированием показаний свидетелей. Адвокаты не столько защищали интересы сторон, сколько занимались составлением процессуальных актов. Суд ограничивался рассмотрением предъявленных требований и канцелярских бумаг. Его права не предусматривали возможность принимать во внимание какие-нибудь иные обстоятельства, неуказанные в документах (quod non est in actis, non est in mundo). Такое неудовлетворительное состояние дел в области правосудия привело немецких правоведов к мысли о том, что состязание истца и ответчика не только не способствует установлению истины, но и мешает этому. Прусский Устав судоустройства 1793 г. устраняет состязательность и заменяет ее следственностью. Теперь главная задача суда виделась в исследовании фактических обстоятельств коллизии и в правильном применении закона. Для реализации данной задачи судье предписывалось не ограничиваться заявлениями сторон и по своему усмотрению принимать все предусмотренные законом меры к обнаружению истины[37].

В России долгое время существовало следственное судопроизводство. Судебные места без предупреждения и согласия тяжущихся наводили справки о деле, собирали доказательства. Как писал К. Малышев, это привело к коррупции среди судей и «произволу канцелярий»[38].

Российская судебная реформа второй половины XIX в. попыталась учесть собственный накопленный опыт, а также недостатки и преимущества судебных систем различных стран, выдвинув на первый план принцип состязательности. Статья 367 Устава гражданского судопроизводства (далее – Устав) гласила, что суд выносит свое решение, основываясь исключительно на тех доказательствах, которые были представлены тяжущимися. Одновременно в ст. 335, 338, 339, 368 Устава говорилось, что при неясности, неполноте или недостатке доказательств для разъяснения спора сторон, суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства, определить круг новых свидетелей. Истец и ответчик могли воспользоваться предложением либо отказаться.

Новое законодательство второй половины XIX в. вызвало волну исследований по вопросу о началах построения процесса, его задачах и соотношения в нем состязательных и следственных элементов, служащих гарантами постижения истины. Об этом свидетельствуют работы Е.В. Васьковского, А.Х. Гольмстена, Е.А. Нефедьева, В.А. Рязановского, Т.М. Яблочкова.

Подробное исследование позиций ученых позволит наиболее полно понять сущность проблемы. Но прежде отметим, что почти все работы дореволюционных процессуалистов были основаны на теоретических концепциях, выдвинутых немецкими правоведами: Бюловым, Канштейном, Корнфельдом, Пухтом, Клейном, Фиргаусом, Шнейдером, Шмидтом, Оттом и др. Важнейшее же влияние на принцип состязательности оказала теория происхождения данного первоначала от процессуального принципа диспозитивности, в котором, в свою очередь, виделось проявление гражданско-правового метода (dispositionsmaxime). По этому поводу в XIX в. Канштейн замечал, что диспозитивность состоит из материальной диспозитивности, выражающейся в правовых притязаниях сторон, из формальной диспозитивности, влияющей на ход процесса и вытекающей из материальной диспозитивности состязательности, как права истца и ответчика полновесно распоряжаться фактическим материалом[39].

Одна группа теоретиков указывала, что руководство суда нужно максимально ограничить, ведь все действия ex officio зависят от частных требований тяжущихся, которые сами собирают фактический материал. И только в случае желания состязающихся суд вправе вызвать свидетелей, помочь «выправить документы», «дознаться через окольных людей». Следовательно, выяснение истины в состязательном суде весьма затруднительно. Вообще же вопрос необходимо ставить не в плане достижения истины, а в плане защиты активности тяжущихся от посягательств на нее судебной власти. Принцип состязательности и есть одно из средств этой защиты[40].

Другие, вслед за Шмидтом[41], утверждали – процесс по природе своей содержит как следственность, так и состязательность. Присутствие состязательного начала лучшим образом обеспечивает обнаружение действительных обстоятельств коллизии, т. е. материальной правды. Но благодаря тому, что последняя есть только идеальная конструкция, ее нельзя применять к реальному судебному разбирательству, где стороны – главная движущая сила[42].

Е.В. Васьковский выделил три типа гражданского судопроизводства: состязательное, следственное и смешанное. В каждом из этих типов, по мнению Е.В. Васьковского, доказывание фактических обстоятельств распределялось по-разному. Оно могло быть соответственно возложено на стороны, на суд, или на суд и на стороны совместно. Ученый подчеркивал, что принцип состязательности играет заметную роль в процессе, но он не дает сторонам право изменять функции суда, главной из которых является отправление гражданской юрисдикции. Решения суда должны быть справедливыми, поэтому для того, чтобы избежать «дефектов» состязательности и обеспечить равноправие сторон необходимо одно из двух: либо ввести обязательное участие специалистов-юристов; либо возложить на суд обязанность оказывать истцу и ответчику содействие. Первый способ неприменим в силу неспособности широких слоев населения оплатить услуги адвокатов, вследствие чего предпочтение заслуживает второй вариант. Он детализирован в ст. 368 Устава и выражает суть инструкционного принципа: установление действительных обстоятельств дела и розыск материала не производится наперекор воле заинтересованной стороны[43].

Третьи, убеждали, что процесс нужно строить исключительно на постулате материальной правды. Так, Т.М. Яблочков считал, что принцип состязательности никак не связан с принципом диспозитивности. Назначение состязания сводится к получению полноценной информации о правовом конфликте, что не мешает суду самостоятельно изыскивать средства, направленные на восстановление нарушенного права[44].

Неоднозначные подходы производили тот положительный эффект, что позволили всесторонне обозреть проблему, сопоставить все «за» и «против», которые в целом выглядели следующим образом. Сторонники построения цивилистического процесса на основе принципа состязательности (principium instructionis processus ad instantiam partium) ссылались на то, что фактическая сторона дела устанавливается лучшим образом теми, кто знает какими доказательствами ее можно подтвердить. Суду не известны подробности чужих взаимоотношений. Только при благоприятном исходе событий судебный орган узнает часть фактов случившегося.

Состязательное начало – это путь к наиболее целесообразному перераспределению полномочий в процессе. Стороны обязаны доказать свои требования и возражения, а суд оценить и исследовать представленные доказательства.

Принцип состязательности ведет к подавлению вмешательства суда в частные интересы сторон и стимулирует личную инициативу истца и ответчика.

Характер тех прав, о которых идет речь в гражданском процессе, не соотносится с применением следственного принципа. «Частная и в особенности семейная жизнь должна быть неприкосновенна, ибо если суду дать право самостоятельно производить в ней розыски, то граждане во многих случаях предпочтут не обращаться к суду, а разрешать споры другими способами: третейским судом, мировыми соглашениями, а иной раз даже прибегать к самоуправству»[45].

Задача суда заключается в проверке выводов, делаемых тяжущимися из норм и фактических обстоятельств, но не в самостоятельной конкретизации норм. В связи с этим суду нет необходимости разыскивать действительные фактические данные. Он обязан принять к сведению только те обстоятельства, из которых делают выводы сами стороны и не более.

Первоначало состязательности обеспечивает суду беспристрастное восприятие действий сторон по представлению доказательственного материала. Тогда как следственный принцип заставляет суд принимать сторону истца или ответчика, благодаря чему из процесса устраняется объективность.

Некоторые защитники состязательности были не согласны с тем, что таковая затрудняет раскрытие материальной правды, поэтому они в пользу принципа состязательности выдвигали и такой аргумент, что тяжущиеся больше кого бы то ни было заинтересованы в выяснении действительных обстоятельств дела. Спорящие, стремясь каждый к своей цели, стараются отыскать и представить суду все факты, подтверждающие правоту и опровергающие заявления противника. Если при этом одна из сторон солжет, то другая, обнаружив ложь, восстановит истину. Положение же суда свидетельствует о том, что он не заинтересован в раскрытии материальной правды ни лично, ни как представитель государственной власти, для которой совершенно безразлично, кто из тяжущихся победит. Для суда важно лишь, чтобы победа в процессуальном поединке была одержана без нарушения процессуальных правил[46].

Противники «чистой» состязательности не согласились с частью предложенных тезисов. Все возражения можно группировать так. В защите гражданских прав заинтересованы не только их обладатели, но государство по той простой причине, что совокупность частных прав составляет правопорядок, поддержание которого является задачей государства. Следовательно, органы государственной власти должны заботиться о том, чтобы в каждом отдельном случае обнаруживались действительные обстоятельства дела. При господстве принципа состязательности суд превращается в бездушный механизм, приводимый в движение сторонами. Такое положение органа правосудия не сообразуется с его назначением, не соответствует его государственному статусу. Принцип состязательности ограничивает круг материалов, подлежащих исследованию в суде, поскольку стороны сами решают какие доказательства представить, а какие нет. В результате правоприменительный акт может оказаться неистинным и несправедливым[47]. Однако суд обязан достичь материальной истины. В связи с чем, он должен пользоваться свободой исследования всех обстоятельств и доказательств, а не лишь тех, на которые указали спорящие.

Состязательное начало, хотя и оправдывается интересами сторон, на самом деле их не обеспечивает. Так, тот, кто предъявляет иск, естественно, желает, чтобы суд изучил все обстоятельства, говорящие о его правоте, даже если сам истец упустил какие-либо из них из-за незнания законов. Между тем пассивность суда делает невозможным вообще вмешательство с целью оказания помощи и выявления истинности фактов[48].

Состязательность может вести к материальной истине, но при условии добросовестности сторон. Но если стороны недобросовестны, скрывают факты, доказательственные материалы или дают ложные объяснения, постичь истину, разумеется, нельзя. Именно поэтому в каноническом процессе широко использовался эвентуальный принцип, сущность которого заключалась в требовании одновременного представления тяжущимися всех средств защиты, какими они располагают. В соответствии с этим принципом, например, ответчик обязан был сразу заявить о неподсудности, сослаться на истечение сроков исковой давности, потребовать зачета искового требования и другое[49]. Однако для борьбы с недобросовестностью эвентуальный принцип не может быть воспринят, так как он затягивает судопроизводство, а главное является отголоском принципа письменности, тогда как последний ликвидирован и заменен устностью.

Принцип состязательности был бы эффективен при имущественном, интеллектуальном равенстве сторон. На практике стороны неравны: один богат и может прибегнуть к услугам опытного адвоката, другой беден, один образован, другой нет. При таком подходе трудно утверждать, что состязательность обеспечит минимальную достоверность фактов. Так называемое право бедности, закрепленное в ст. 882, 887 Устава, не решало полностью проблемы, хотя и смягчало ее[50].

Сравнения всех преимуществ и недостатков привело почти всех процессуалистов к заключению: только гармоничное сочетание обоих начал должным образом гарантирует защиту прав граждан и вынесение истинного судебного решения. Вслед за Германским Уставом гражданского судопроизводства 1877 г., Австрийским Уставом гражданского судопроизводства 1895 г., в Российской империи разрабатывается в 1890-х годах проект редакции отечественного Устава гражданского судопроизводства, который предлагал значительно расширить следственные полномочия гражданских судов, что способствовало бы установлению истины[51]. Но проект не был реализован и только новеллы 1912 и 1914 гг. повысили активность суда за счет принципа следственности[52]. После этого некоторые теоретики окончательно утвердились в мысли о необходимости концепции материальной истины. Е.В. Васьковский писал о том, что суд нужно наделить еще большими правами по материальному руководству процессом «в видах раскрытия материальной истины»[53].

Против толкования принципа состязательности как дальнейшего развития принципа диспозитивности выступил В.А. Рязановский. Он подчеркивал, что под состязательностью нужно разуметь не право сторон распоряжаться фактическим материалом, а право сторон на собирание фактического материала и доказательств по делу. Суду же должна быть предоставлена возможность направлять действия истца и ответчика «по пути исследования материальной истины»[54].

Ситуация изменилась в связи с принятием в 1923 г. первого республиканского Гражданского процессуального кодекса, который ограничил состязательное начало[55]. Однако следственным процесс стал немного позже в 1928 г., когда 20 ноября был введен институт предварительной подготовки дела. Судья был обязан посредством самостоятельного собирания доказательств, устанавливать истину. В связи с этим А.Я. Вышинский определил принцип состязательности как «средство установления истины в наиболее полном и исчерпывающем ее виде»[56].

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1964 г. официально провозгласил состязательность одним из основных принципов гражданского процессуального права. В соответствии со ст. 50 ГПК обязанность доказывания была возложена на стороны и другие лица, участвующие в деле. Между тем указывалось, что доказательства может собирать и суд по собственной инициативе. Полномочия суда были подкреплены принципом объективной истины.

Динамика теоретических изучений в этот период точно отразила своеобразный подход законодателя к вопросу о состязательности. Значительное внимание ему уделили М.Г. Авдюков, В.Ф. Тараненко, Р.Е. Гукасян, В.М. Семенов, А.Ф. Клейнман, М.А. Гурвич и др.

По мнению одних ученых, состязательность как принцип включает действия суда и сторон по сбору доказательственного материала, в целях постижения истинности фактов[57]. Другие полагали, что активность суда составляет отдельный принцип процессуального права и потому инициативность государственного органа нужно исключить из состязательности[58].

В.М. Семенов, отрицая наличие состязательности как автономного принципа, обосновывает это тем, что существует равноправие сторон при состязательной форме судопроизводства, куда входят: закрепленные в законе права сторон, возложенные на них равные процессуальные обязанности, предоставление тяжущимся одинаковых возможностей для реализации прав и исполнения обязанностей, равная помощь суда. Только такое сочетание формы и проявлений тождества прав устраняет какое-либо распоряжение фактами и доказательствами и обеспечит установление истины[59].

В целом же особенность советской процессуальной теории заключалась в дальнейшем обосновании положения о независимости принципа состязательности от принципа диспозитивности[60], высказанного В.А. Рязановским, а также в противопоставлении начала социалистической состязательности одноименному первоначалу, зафиксированному в законодательствах ряда стран Западной Европы. Утверждалось, что содержание социалистической состязательности выражается в активности суда, направленной на достижение полноты фактического и доказательственного материала, тогда как буржуазная состязательность не охватывает подобные действия и воплощается лишь в функционировании сторон[61]. В действительности же такое противопоставление являло собой отражение различных точек зрения на соотношение следственности и состязательности, появившихся в конце XIX в. в русской и немецкой дореволюционной литературе.

Значительные преобразования ГПК РСФСР, происшедшие в 1995 г., направленные на усиление принципов диспозитивности и состязательности, не повлияли на соотношение этих начал. Так же, как и ранее они рассматривались во взаимодействии, связи же подчинения не прослеживалось. Очевидно, что принцип диспозитивности, трактуемый представителями процессуальной науки далеко не однозначно, как распоряжение материальными и процессуальными правами[62] или как распоряжение только процессуальными правами[63] есть самобытное руководящее начало, смешивать которое с иными принципами неправильно.

Свидетельством самобытности служит содержательная сторона диспозитивности, включающая три аспекта: гносеологический, социальный и юридический. Гносеологический аспект вбирает такие признаки, как избирательность, целеполагание, активность. Социальный аспект выражается в степени свободы индивидуума. Юридическое содержание определяется правовыми нормами, которые и указывают на степень свободы человека. Это означает, что диспозитивность имеет отраслевую природу, поэтому изучать принцип необходимо в рамках конкретной отрасли права, будь то право гражданское, трудовое, семейное или процессуальное[64], и учитывать, что цель цивилистического судопроизводства состоит в защите различных правовых отношений, а не только гражданских[65]. В свою очередь, диспозитивность в процессе нужно конструировать в плане механизма движения процесса. Незачем сферу его действия распространять на элементы состязательности и активности компетентных органов и должностных лиц[66], ведь последние должны дополнять деятельность заинтересованных лиц, но не заменять ее[67], как предлагали некоторые ученые[68].

Анализ норм, вновь принятых в XXI в. в ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ, показывает, что, будучи специфическим отраслевым процессуальным принципом, диспозитивность в отдельных случаях затрудняет установление истины в суде. В частности, это происходит при признании иска, отказе от иска и заключении мирового соглашения (по сути, соглашений, заключаемых по итогам проведения переговоров, посредничества, в том числе медиации, судебного примирения или прочих примирительных процедур).

Если в советский период развития государства вопрос о признании иска ответчиком при принятии его судом фактически законодательством не регулировался до 1995 г., вследствие чего суды, руководствуясь принципом объективной истины, сами выясняли все имеющие значение для правильного разрешения правового конфликта обстоятельства, собирали, исследовали и оценивали доказательства, там где фактически отсутствовал спор[69], то сейчас в ч. 2 ст. 39 ГПК РФ, ч. 5 ст. 49 АПК РФ, ч. 5 и 6 ст. 46 КАС РФ четко зафиксировано, что суд не принимает отказ от иска, признание иска и не утверждает мировое соглашение сторон (соглашение сторон о примирении), если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц, что четко очерчивает общую тенденцию правового регулирования в данной области отношений[70].

Словом, сегодня суд в ходе рассмотрения гражданским дел лишен возможности выяснить в полном объеме действительные взаимоотношения тяжущихся, ему достаточно определить, что отказ от иска, признание иска и мировое соглашение (соглашение сторон о примирении), отвечает описанным выше условиям[71].

Вместе с тем в административном судопроизводстве орган правосудия, исходя из принципа судейского руководства, при рассмотрении вопроса об утверждении соглашения о примирении может предложить сторонам исключить из данного соглашения отдельные условия, противоречащие закону или нарушающие права, свободы и законные интересы других лиц. Кроме того, по отдельным категориям административных дел отказ от иска, его признание или заключение соглашения о примирении сторон (в последнем случае, например, при оспаривании нормативного правового акта) не допускается, что должно быть разъяснено лицам, участвующим в деле[72].

Таким образом, в рамках последних изменений КАС РФ законодатель предпринял попытку еще большего разграничения принципов диспозитивности и активной роли суда при рассмотрении и разрешении по существу административных правовых казусов[73]. Аналогичное касается соглашений об изменении подсудности: если в ГПК РФ и АПК РФ стороны с определенными ограничениями могут заключать подобные соглашения до принятия дела к производству, то нормы КАС РФ такую возможность не предусматривают[74]. В связи с этим Н.Г. Елисеев правильно отмечает: «В реформах процессуального законодательства России последних лет прослеживается тенденция к расширению диспозитивных и состязательных начал судопроизводства, в том числе посредством расширения возможностей договорного регулирования отношений, связанных с осуществлением правосудия»[75].

Но вернемся к принципу состязательности. Российский законодатель в ГПК РФ и АПК РФ традиционно подошел к регулированию соотношения состязательного и следственного начал, что подтвердило отход от принципа объективной истины и дальнейшее внедрение судебной истины в качестве цели и средства судопроизводства по гражданским делам.

Рассмотрим подробнее формулировку ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ. Части первые данных статей содержат общее положение о распределении обязанностей по доказыванию в цивилистическом процессе. Согласно этому правилу каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Такая формула всецело сообразуется с состязательностью процесса.

Казалось бы, коль скоро законодатель решил придерживаться принципа состязательности и полностью отказаться от принципа объективной истины, логично предположить, что части вторые указанных выше статей будут логическим продолжением первых частей. Однако это не совсем так. В ч. 2 ст. 56 ГПК РФ и ч. 2 ст. 65 АПК РФ зафиксировано в большей мере следственное начало, которое обязывает орган правосудия, невзирая на ссылки истца и ответчика, устанавливать круг и правовую значимость фактов самостоятельно.

Авторы ГПК РФ и АПК РФ, видимо, желали гармонично дополнить одно начало другим, имея в виду то, что стороны не всегда правильно определяют те или иные факты, а равно их юридическую значимость. Стало быть, суд должен обладать правом коррекции действий сторон в правильном направлении, распределяя бремя доказывания по своему усмотрению. Это в конечном счете может нивелировать отдельные негативные проявления состязательности, а также некоторое увлечение законотворцев процессуальными презумпциями, фикциями[76] и соглашениями по обстоятельствам дела, которые вариативно используются применительно к различным материальным правоотношениям и юридическая природа которых остается не до конца выясненной.

Между тем в содержании ч. 2 ст. 56 ГПК РФ и ч. 2 ст. 65 АПК РФ этот подтекст плохо усматривается. В процессуальной литературе на это обращалось внимание не раз, причем еще в связи с внедрением состязательного начала в закон в середине 1990-х годов[77].

Несколько по-иному сконструировано соотношение принципов состязательности, следственности и истины в КАС РФ[78]. Как подчеркивает В.В. Ярков, «можно говорить о том, что для административного судопроизводства характерен принцип судейского руководства и в целом активной роли суда при осуществлении правосудия»[79].

По нашему мнению, это дополнительно свидетельствует о том, что законодатель в КАС РФ ориентирует орган правосудия на достижение объективной, а не судебной истины. Так, согласно ч. 1 ст. 62 Кодекса лица, участвующие в деле, обязаны доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований или возражений, если не предусмотрен другой порядок распределения обязанности доказывания по административному делу. При этом обязанность доказывания законности оспариваемых нормативных правовых актов, актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами, решений, действий (бездействия) органов, организаций и должностных лиц, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, возлагается на соответствующие орган, организацию и должностное лицо.

В свою очередь, суд по административному делу самостоятельно устанавливает обстоятельства, имеющие юридическое значение, он не связан основаниями и доводами заявленных требований, а потому вправе истребовать доказательства по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» специально подчеркивается, что доказывание по административным делам осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон при активной роли суда. Это означает, что органы правосудия должны предпринимать все необходимые меры для всестороннего и полного установления обстоятельств по административному делу, для выявления и истребования по собственной инициативе доказательств в целях правильного разрешения спора, иначе судебное решение подлежит отмене как несоответствующее истинным фактам. Последнее весьма напоминает формулировки, которые часто использовались в судебной практике до реформирования ГПК РСФСР в 1995 г.

Обобщив все изложенное, можно сделать следующий вывод. Разумеется, современное цивилистическое процессуальное право и цивилистическое судопроизводство динамично развиваются, и прежде всего в области своих основных начал, классическая система которых постепенно, но верно меняется. Часть принципов уходит в прошлое (как это произошло с непрерывностью судебного разбирательства), некоторые интегрируются в систему вновь (например, принцип правовой определенности). Однако практически неизменными остаются корневые принципы – состязательность, следственность, диспозитивность, равноправие сторон, публичность и некоторые другие, которые неверно противопоставлять друг другу. Эффективность механизма их действия зависит от того, насколько законодатель смог успешно их скомбинировать между собой, а также расставить правильные акценты в рамках дифференцированного применения в зависимости от правовой природы предмета судебного разбирательства.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Canstein. Ration. Grundl. Berlin, 1865. S. 185.

2. Koch. Der preussische Civilprozess. Berlin, 1848. S. 103–104.

3. Schmidt. Fragen der Justizreform in Civilsachen. Berlin, 1907. S. 435.

4. Wach A. Vortrage uder die Reichscivilprozessordnung. Bonn, 1896. S. 76.

5. Zuckerman A. Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice. 2nd ed. L., 2006. P. 241.

6. Абрамов С.Н. Гражданский процесс: Учебник / С.Н. Абрамов, В.П. Чапурский, З.И. Шкундин; под общ. ред. С.Н. Абрамова. М., 1948. 483 c.

7. Авдюков М.Г., Клейнман А.Ф., Треушников М.К. Основные черты буржуазного гражданского процессуального права. М., 1978. 97 c.

8. Административное судопроизводство: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2017. 464 с.

9. Азаревич Д. Правда в гражданском процессе // Журнал гражданского и уголовного права. 1888. № 1. С. 7–8.

10. Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М., 1992. 320 c.

11. Борисова Л.В. Принцип разумности в российском гражданском процессе. М., 2008. 97 с.

12. Бутнев В.В. Понятие и значение принципов гражданского процессуального права // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Принципы права. Вып. 10. Ярославль, 2006. С. 69.

13. Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. I. М., 1913. 704 с.

14. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 171.

15. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. 460 с.

16. Вышинский А.Я. К положению на фронте правовой теории. М., 1937. 60 с.

17. Глодина А.В. Активность суда как ограничитель действия принципа диспозитивности в административном судопроизводстве // Администратор суда. 2018. № 1. С. 14–16.

18. Глодина А.В. Проявление активной роли суда при реализации принципа состязательности и равноправия сторон в административном судопроизводству // Сборник статей по материалам V Международной научно-практической конференции: 13 октября 2017 г. / Под общ. ред. Л.В. Войтович, В.И. Кайнова. СПб., 2018. С. 110–115.

19. Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. М.; Л., 1928. 320 с.

20. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / [Соч.] А.Х. Гольмстена, засл. проф. 5-е изд., испр. и доп. СПб., 1913. XX, 411 с.

21. Гольмстен А.Х. Юридические исследования. Т. I. СПб., 1894. 533 с.

22. Громошина Н.А. О принципе активности суда в административном судопроизводстве // Вестник гражданского процесса. 2019. № 4. С. 96–112.

23. Гукасян Р. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. 190 c.

24. Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права (система и содержание) // Советское государство и право. 1974. № 12. С. 25–26.

25. Евдотьева И.А. Принцип состязательности как правовая гарантия защиты прав граждан на различных стадиях гражданского процесса // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитражную защиту. Калинин, 1982. С. 21–25.

26. Елисеев Н.Г. Договорное регулирование гражданских и арбитражных процессуальных отношений: Дисс. … докт. юрид. наук. М., 2016. 481 с.

27. Жуйков В.М. Изменения ГПК были необходимы // Законность. 1996. № 3. С. 20.

28. Загурский Л.Н. Принципы римского гражданского и уголовного процесса. Харьков, 1874. 434 c.

29. Зейдер Н.Б. Рецензия на книгу В.К. Пучинского «Признание стороны в советском гражданском процессе» // Советское государство и право. 1956. № 5. С. 141.

30. Зундберг Ф. Исполнение постановлений Европейского Суда по правам человека Российской Федерацией // Российская Федерация в Европе: правовые аспекты сотрудничества России с европейскими организациями / Под ред. Д. Раушнинга, В.Н. Русиновой. М., 2008. C. 82.

31. Краевский А. Практические заметки о свойствах состязательного начала в гражданском судопроизводстве. СПб., 1897. 97 с.

32. Кузьмина М.А. Некоторые вопросы обеспечения принципа гласности гражданского процесса в условиях проводимой в России судебно-правовой реформы // Мировой судья. 2006. № 6. С. 5–6.

33. Лопатин С. Верховный Суд РФ: непрерывность тормозит процесс // Юрист. 2016. № 44. С. 3.

34. Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. I. СПб., 1876. 454 с.

35. Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. М., 1973. 159 с.

36. Михайлова Е.В. К проблеме правовой природы «процессуальных соглашений» // Журнал российского права. 2019. № 2. С. 144–151.

37. Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1909. 404 с.

38. Носырева Е.И., Фильченко Д.Г. Основные положения концепции об институте примирения сторон в гражданском судопроизводстве (часть третья) // Вестник гражданского процесса. 2015. № 3. С. 76–84.

39. Поляк М.И. Признание иска в судебном процессе // СПС «КонсультантПлюс».

40. Пятилетов И.М. Распоряжение сторон гражданскими и процессуальными правами в суде первой инстанции: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1970. 23 с.

41. Рабцевич О.И. Право на справедливое судебное разбирательство: международное и внутригосударственное правовое регулирование. М., 2005. 318 с.

42. Решетникова И.В. Презумпции и фикции в арбитражном процессе // Вестник гражданского процесса. 2019. № 1. С. 16–28.

43. Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. 74 c.

44. Сахнова Т.В. Реформа цивилистического процесса: проблем и перспективы // Государство и право. 1997. № 9. С. 53.

45. Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. 152 c.

46. Советский гражданский процесс / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1967. 119 c.

47. Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1964. 477 с.

48. Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. 399 с.

49. Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики) / Под ред. Т.Г. Морщаковой. М., 2012. 584 с.

50. Темнов Е.И. Iurisprudentia eloquenta – Звучащая юриспруденция. М., 2005. 400 c.

51. Туткевич Д.В. О достижении материальной истины в гражданском процессе // Журнал Министерства юстиции. 1987. Кн. 2. С. 45–46.

52. Учебник гражданского процесса / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1993. 534 с.

53. Ференс-Сороцкий А.А. Принцип состязательности гражданского процесса и новейшее гражданско-процессуальное законодательство // Правоведение. 1995. № 6. С. 61.

54. Фокина М.А. Доказательственное право в цивилистическом процессе: нереализованные возможности // Вестник гражданского процесса. 2019. № 1. С. 29–46.

55. Фокина М.А. Теория и практика доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве. СПб., 1999. 222 с.

56. Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам: Дисс. … докт. юрид. наук. Новосибирск, 1998. 612 с.

57. Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление // Правоведение. 1960. № 3. С. 78.

58. Шеменева О.Н. Соглашение о примирении в административном судопроизводстве: принципиальная допустимость и соотношение с мировым соглашением в гражданском процессе // Юрист. 2016. № 10. С. 37–40.

59. Шерстюк В.М. Принципы административного судопроизводства // Административное судопроизводство / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2017. С. 85.

60. Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951. 295 c.

61. Юдин А.В. Недействительность отказа от права на обращение в суд в цивилистическом процессе: теоретико-практические проблемы // Вестник гражданского процесса. 2017. № 3. С. 11–33.

62. Яблочков Т.М. К учению об основных принципах гражданского процесса // Сборник статей памяти Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 316–317.

63. Яблочков Т.М. Новейшие узаконения: Дополнения ко 2-му изд. (1912 г.) учебника русского гражданского судопроизводства. М., 1914. 218 с.

64. Ярков В.В. Административное судопроизводство в Российской Федерации. Предмет и система судебного административного процессуального права // Административное судопроизводство / Под ред. В.В. Яркова. М., 2016. С. 47.

Chapter 1

REFORM OF CERTAIN PRINCIPLES

OF MODERN RUSSIAN CIVIL LEGAL

PROCEEDINGS AND THEIR SYSTEMS

AFANASIEV S.*[80]

Saratov State Law Academy

7 Molodezhny proezd, Saratov, 410056

Saratov Branch of the Institute of State and Law

of the Russian Academy of Sciences

135 Chernyshevskogo str., Saratov, 410028

The work is devoted to theoretical and practical aspects of reforming the system of fundamental and interconnected principles of functioning of participants in the civil process. The concept and meaning of the principles of civil law procedural law (civil law proceedings) are revealed. The general characteristic of the individual reformed principles of civil law of procedure (civil law proceedings) is given, namely: continuity, legality, justice, competition, dispositiveness, truth and judicial leadership (the active role of the court). The dynamics of the development of modern civil law procedural law and the principles of Russian civil law proceedings are demonstrated.

Key words: civil process; system of principles; reform; continuity principle; principle of legality; principle of justice; right to a fair trial; adversarial principle; principle of dispositiveness; principle of truth; principle of judicial leadership (active role of the court).

* Афанасьев Сергей Федорович – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой арбитражного процесса ФГБОУ ВО «Саратовская государственная юридическая академия»; заведующий сектором теории и отраслевых проблем правовой политики Саратовского филиала Института государства и права РАН; член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ (e-mail: af.73@mail.ru).

Глава 2

Применение аналогии закона в гражданском судопроизводстве и исполнительном производстве: от полного отрицания к систематическому применению

Улётова Г.Д.*

Институт государственной службы и управления

Российской академии народного хозяйства и государственной службы

при Президенте РФ

119606, Москва, пр-т Вернадского, 84

Рассматривается новейшая практика применения аналогии процессуального закона. Формулируется вывод о чрезмерно широком распространении указанного приема восполнения пробелов в правовом регулировании гражданско-процессуальных отношений, об исчерпанности потенциала внутренней аналогии процессуального закона, доминировании межотраслевой аналогии, потребности в обзоре судебной практики по вопросам применения аналогии и принятии соответствующего постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Ключевые слова: аналогия закона; межотраслевая аналогия; аналогия в гражданском судопроизводстве; аналогия в исполнительном производстве.

В соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). Аналогичная норма в настоящее время имеет место и в АПК РФ (ч. 5 ст. 3), однако, несмотря на общепризнанную революционность и прогрессивность арбитражно-процессуального регламента, нельзя не отметить, что легальное закрепление положения о возможности применения аналогии закона и аналогии права нашло в нем закрепление значительно позже. Как это нередко бывает в отечественной процессуальной науке, борьба за унификацию норм двух процессуальных регламентов об аналогии растянулась почти на 15 лет[81], что было в том числе обусловлено и различиями в доктринальных взглядах разработчиков ГПК РФ и АПК РФ о возможности существования и применения аналогии в публичном праве.

Нельзя не отметить значимую роль Конституционного Суда РФ в ускорении легализации института аналогии в арбитражном процессе. В одном из своих постановлений он прямо допустил применение межотраслевой аналогии, указав, что «впредь до внесения соответствующих изменений арбитражные суды в случае, когда суд, которому подсудно дело, является по нему стороной, должны руководствоваться правилом, предусмотренным пунктом 4 части первой статьи 33 ГПК Российской Федерации, по смыслу которого решение вопроса о передаче дела в другой суд в таких ситуациях возлагается на вышестоящий суд»[82]. В последующем позиция КС РФ о допустимости процессуальной аналогии оставалась неизменной и неоднократно высказывалась и в ряде других его постановлений[83].

Анализируя Определение Конституционного Суда РФ от 2 марта 2006 г. № 22-О, Л.Ф. Лесницкая пришла к обоснованному выводу, что «сфера применения гражданских процессуальных норм по аналогии не ограничивается только гражданскими процессуальными отношениями, а может затрагивать также в необходимых пределах арбитражный процесс». По мнению названного ученого, оптимальным вариантом решения вопроса о применении аналогии в арбитражном процессе было бы закрепление в АПК РФ правила, подобного норме, содержащейся в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, т. е. прямо предусматривающего возможность применения в процессе аналогии закона и аналогии права[84].

Но еще долго, несмотря на правовые позиции Конституционного Суда РФ и мнение отдельных ученых, различие в подходах к аналогии в процессуальных отраслях права сохранялось.

Экскурс в историю отечественной процессуальной науки свидетельствует о том, что длительное время доктрина и законодатель были солидарны о недопустимости применения аналогии в отраслях публичного права[85] и процесс отказа от доминирующих взглядов протекал болезненно и не очень быстро. В основе отрицания аналогии в гражданском процессе, несмотря на очевидную потребность в ее применении из-за пробельности быстро меняющегося законодательства, лежали следующие аргументы противников применения аналогии в сфере правосудия: а) ни суд, ни другие участники судопроизводства не вправе менять установленную процессуальную форму, они могут лишь приспособиться к ней; б) субъективные права участников судопроизводства, равно как и их юридические обязанности, намного «беднее» прав и обязанностей субъектов гражданского оборота, споры о процессуальных правах и обязанностях участников судопроизводства возникают редко, а значит, нет необходимости поиска средств их урегулирования; в) все вопросы, возникающие при разбирательстве дела, все равно разрешаются судом[86]. Применение аналогии ее противниками рассматривалось как угроза и отказ от принципа законности в правосудии, который доминировал в системе принципов гражданского процесса, наделение судов несвойственной им функцией судебного правотворчества, вторжение судов в компетенцию законодателя, что противоречит также принципу разделения властей. Сторонники аналогии напротив такой угрозы принципу законности не усматривали, обращали внимание на имеющие пробелы в гражданском процессуальном праве, которые вполне могут преодолеваться (и нередко на практике преодолевались) посредством аналогии, что и предопределяло их предложения о легальном закреплении аналогии как эффективного способа своевременного преодоления пробелов в процессуальном законодательстве[87].

В признании и последующем закреплении аналогии в ГПК РСФСР и ГПК РФ законодателем значительную роль сыграли исследования А.Т. Боннера, В.М. Жуйкова, В.В. Лазарева, Л.Ф. Лесницкой, М.К. Треушникова, М.Х. Хутыза, А.В. Цихоцкого, В.М. Шерстюка и др.

Новый и для того времени еще революционный подход к ценности, важности и правомерности постановки вопроса о необходимости легального закрепления аналогии в гражданском процессе был выражен В.М. Жуйковым следующим образом: «…устранение судами пробелов в праве путем применения аналогии закона или аналогии права – это одна из важнейших функций судебной практики, определяющая ее особую роль в правовой системе государства»[88]. Заслуга А.В. Цихоцкого в том, что он объективно показал, что потребность в применении аналогии может возникнуть на любой стадии судопроизводства[89]. Еще ранее В.В. Лазарев подверг критике утверждения о беспробельности права[90]. Будучи активным сторонником аналогии в гражданском процессе, М.Х. Хутыз писал: «Какими бы совершенными ни были правовые акты, законодатель не может предусмотреть бесконечного многообразия жизненных явлений, возникающих в процессе непрерывного общественного развития и требующих правового регулирования»[91]. Г.А. Жилин обращал внимание на то, что в законодательстве трудно, а иногда и невозможно предусмотреть все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела, поэтому в судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с ней отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права[92].

Последующие исследования А.Т. Боннера[93], Л.Ф. Лесницкой[94], Д.А. Туманова[95] и др. окончательно развеяли миф о невостребованности аналогии, ее крайне редком применении судами[96]. В юридической литературе справедливо отмечалось, что «возврата к прошлому, когда аналогия применялась на практике, но не признавалась законодателем, уже не будет»[97]. В то же время к аналогии в процессуальном праве необходимо подходить весьма осторожно, проверяя судебное решение, основанное на аналогии на предмет законности ее применения[98].

Значимым событием для окончательного признания аналогии как неотъемлемой составляющей современного отечественного правосудия, несомненно, явился факт принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении», в котором разъяснено судам, что решение является законным не только в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, подлежащими применению к данным правоотношениям, но и в том, когда оно основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (п. 2).

Несмотря на очевидную потребность обновления ч. 3 ст. 330 ГПК РФ, содержащей условные основания к отмене решения суда, в связи с принятием названного постановления, расширившего перечень оснований для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке, этого до настоящего времени не произошло. На наш взгляд, в ходе дальнейшего совершенствования процессуального законодательства указанную норму целесообразно изложить в следующей редакции: «Нарушение или неправильное применение норм процессуального права, неприменение и неправильное применение в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения».

Обращение к современной судебной практике вновь и вновь опровергает миф о возможности создания и существования беспробельных кодификаций и крайне редком применении аналогии процессуального закона на практике. Востребованность правосудием названной категории обусловлена в первую очередь ее несомненной ценностью для обеспечения единообразного правового регулирования тождественных по своему содержанию отношений при рассмотрении и разрешении судами гражданских и иных дел. Неизбежность обращения к аналогии вытекает из необходимости обеспечения судами принципа юридического равенства применительно к реализации конституционного права на судебную защиту, в силу которого, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ в своих постановлениях: «…однородные по своей юридической природе отношения должны регулироваться одинаковым образом», и «любая дифференциация, приводящая к различиям в правах граждан в той или иной сфере правового регулирования, должна отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в соответствии с которыми такие различия допустимы, если они объективно оправданы, обоснованы и преследуют конституционно значимые цели, а для достижения этих целей используются соразмерные правовые средства»[99].

Правовым основанием для применения аналогии процессуального закона можно также считать неизменную правовую позицию Конституционного Суда РФ, в силу которой «по смыслу статьи 118 (часть 2) Конституции Российской Федерации, согласно которой судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, во взаимосвязи с ее статьями 126 и 127, гражданское судопроизводство, посредством которого осуществляют судебную власть суды общей юрисдикции и арбитражные суды, в своих принципах и основных чертах должно быть сходным для этих судов»[100].

Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных процессуальных отношений. Закрепление подобного права в процессуальных регламентах вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из выражений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и в конечном итоге к ограничению их конституционных прав[101].

Согласно названной правовой позиции при применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона[102], а это значит, что остается поле деятельности для законодателя и он обязан адекватно реагировать на выявленные практикой пробелы.

На наш взгляд, несмотря на наличие эффективного способа преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве посредством аналогии после их выявления применение аналогии должно носить непродолжительный временный характер. По мере обнаружения значительного числа пробелов в действующих процессуальных регламентах, что свидетельствует и о несовершенстве закона, обеспечивая соблюдение принципа разделения властей, Верховный Суд должен обобщать судебную практику по применению аналогии, своевременно инициируя внесение соответствующих изменений в законодательство.

Например, сложно объяснить отсутствие до настоящего времени инициативы Верховного Суда по изменению ст. 443 ГПК РФ, предусматривающей исключительно поворот исполнения решения суда, ведь пробел в указанной статье был им выявлен более 10 лет назад при рассмотрении надзорной жалобы. Так, еще в 2006 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ при рассмотрении дела по иску Б. к закрытому акционерному обществу «Петербург-Внештранс», Г. и Л. о нечинении препятствий в исполнении трудового договора (определение от 13 января 2006 г. № 55-В05–11), выявила явный пробел в ГПК РФ, и, используя прием межотраслевой аналогии, в частности, положения ст. 15 и п. 1 ст. 325 АПК РФ, отменила все состоявшиеся судебные постановления об отказе Б. в повороте исполнения определения суда, направив дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможность поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы, а значит, «выводы судебных инстанций о том, что действующее процессуальное законодательство не предусматривает возможности поворота исполнения определения суда, являются неверными и основанными на неправильном толковании норм процессуального права»[103].

Разделяя в полной мере позицию В.М. Жуйкова, что применение процессуальной аналогии «вызвано реальными потребностями и ведет не к произволу, а, наоборот, способствует достижению важнейшей цели правосудия – обеспечению защиты прав заинтересованных лиц»[104], в то же время считаем давно назревшей проблемой обобщение практики судов по применению аналогии. К сожалению, перед принятием Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 28 ноября 2018 г. № 451-ФЗ этого сделано не было, что не позволило устранить в ГПК РФ и АПК РФ, имеющиеся неоправданные различия в правовом регулировании сходных по своей природе институтов. Вместе с тем при законодательном регулировании процессуальных отношений не может не учитываться специфика, присущая как различным ситуациям в рамках одной и той же процессуальной стадии, так и различным стадиям[105].

По нашему мнению, обзор судебной практики по вопросам применения аналогии процессуального закона и принятие соответствующего постановления Пленума Верховного Суда РФ позволят выявить имеющиеся ошибки при применении аналогии, отграничить случаи, когда применение аналогии – оправданная и вынужденная необходимость для обеспечения защиты прав заинтересованных лиц от случаев ошибочного применения аналогии, когда использование этой конструкции явилось следствием мнимой аналогии и противоречит закону, поскольку законодатель, принимая закон, преднамеренно использовал иное правовое регулирование сходных отношений. Для правоприменителя по-прежнему наиболее сложным является уяснение вопроса о преднамеренности урегулирования законодателем того или иного процессуального вопроса иным образом. В качестве примера можно вспомнить имевший место в процессуальном праве осознанный отказ разработчиков АПК РФ от закрепления в Кодексе института отказа в принятии искового заявления. Так, комментируя ст. 129 АПК РФ в первоначальной редакции, Т.К. Андреева, член рабочей группы по разработке Кодекса, отмечала, что действующий АПК РФ не предоставил судье права отказать в принятии искового заявления, преследуя цель укрепления гарантий конституционного права на судебную защиту, а обстоятельства, которые ранее служили основанием к отказу в принятии искового заявления, должны проверяться судом в судебном заседании[106]. В связи с этим в юридической литературе справедливо обращалось внимание на то, что в указанном случае нет оснований для применения межотраслевой аналогии, в частности, нормы ст. 134 ГПК РФ, регламентирующей основания для отказа в принятии искового заявления судами общей юрисдикции, поскольку отсутствует пробел в законодательстве о судопроизводстве в арбитражных судах[107].

Э.М. Мурадьян писала: «В новый АПК процессуальный институт отказа в принятии судом искового заявления не включен, чем признана гарантированность лицу, нуждающемуся в судебной защите, того, что для него правосудие так же открыто и доступно, как для любого правообладателя. Отказ в принятии искового заявления перекрывает возможность разобраться в судебном процессе, выстроить систему юридической защиты»[108]. Названный автор обращал внимание и на то, что практика применения института отказа в принятии искового заявления двойственна: полезно то, что истцу сразу же открывают глаза: дело не имеет юридической перспективы, и если процесс состоится, неизбежно его прекращение. В случае отказа в принятии искового заявления по ошибке судьи лицо лишается защиты, права на правосудие. И все же обоснованность невключения в АПК института отказа в принятии искового заявления вызывала у нее аргументированные сомнения в связи с тем, что «фактом принятия к рассмотрению дела, которое заведомо для судьи находится вне ведения арбитражного судьи, истец может быть поставлен в условия, ухудшающие его правовую позицию, поскольку его последующее обращение в надлежащий юрисдикционный орган будет сопряжено с фактом потерянного времени и бессмысленными затратами в связи с производством в арбитражном суде, обреченным на прекращение»[109].

Норма об отказе в принятии искового заявления, заявления в АПК РФ нашла закрепление уже после упразднения ВАС РФ, в связи с его дополнением ст. 127. 1 Федеральным законом от 19 декабря 2016 г. № 435-ФЗ. Нельзя не отметить, что по своему названию она сегодня более совершенна, чем аналогичная норма в ГПК РФ, а потому может применяться по аналогии судами общей юрисдикции при отказе в принятии заявления.

Анализ содержания отдельных постановлений Пленума Верховного Суда РФ, принятых уже после упразднения Высшего Арбитражного РФ, свидетельствует все о более частом обращении Пленума к аналогии норм АПК РФ, что является основанием для вывода о пробельности ГПК РФ, большей проработанности многих институтов в АПК и несомненном его влиянии на улучшение качества (эффективности) ГПК РФ и его совершенствование.

Итак, в современной цивилистической доктрине и практике «наличие пробелов в гражданском процессуальном правовом регулировании приобретает характер общепризнанного факта»[110], общепризнанным фактом можно считать и применение межотраслевой аналогии. В связи с этим, по нашему мнению, задача исследователей смещается в сторону выявления случаев пробелов в законодательстве, целесообразности и правомерности применения в таких масштабах аналогии и ее пределов[111] с целью выработки предложений по своевременному совершенствованию и унификации законодательства о гражданском, арбитражном и административном судопроизводствах.

Уже было нами отмечено позитивное отношение Верховного Суда РФ к возможности применения аналогии «чужого» закона (АПК РФ) при рассмотрении дел судами общей юрисдикции, что неоднократно подтверждается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2016 г. № 62 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приказном производстве»[112].

По существу, аналогию закона Пленум рекомендует применять в п. 13 названного Постановления. Так, в силу прямого указания закона (ч. 1 ст. 123 ГПК РФ) заявление о вынесении судебного приказа подается в суд по общим правилам подсудности, установленным кодексом. Общие правила подсудности, как известно, определяются ст. 28 ГПК РФ, изложенной в настоящее время в редакции Федерального закона от 26 ноября 2018 г. № 451-ФЗ: иск предъявляется в суд по месту жительства ответчика, а иск к организации – в суд по адресу организации, аналогичным образом в силу закона должна определяться и подсудность заявления о выдаче судебного приказа. Воспользовавшись приемом аналогии, не употребляя термин «аналогия», Пленум в данном Постановлении указал: «С учетом положений глав 3 и 11 ГПК РФ, § 2 главы 4, главы 29.1 АПК РФ при подаче заявления о выдаче судебного приказа подлежат применению также правила о подсудности по выбору истца в исковом производстве (статья 29 ГПК РФ, статья 36 АПК РФ) и договорной подсудности (статья 32 ГПК РФ, статья 37 АПК РФ). Данные правила применяются и в том случае, если соглашением сторон определена подсудность только искового требования» (п. 13).

На наш взгляд, аналогию закона Пленум Верховного Суда РФ рекомендует применять судам и в п. 21 Постановления от 27 декабря 2016 г. № 62. В соответствии с названным пунктом мировой судья, арбитражный суд отказывают в принятии заявления о выдаче судебного приказа на основании ч. 3 ст. 125 ГПК РФ, ч. 3 ст. 229.4 АПК РФ (перечень исчерпывающий), в том числе в случаях: если сумма заявленного требования либо общая сумма нескольких требований, указанных в одном заявлении, превышает установленные пределы; если наряду с требованиями, предусмотренными ст. 122 ГПК РФ, ст. 229.2 АПК РФ (например, о взыскании задолженности), заявлены иные требования, не предусмотренные указанными статьями (например, о расторжении договора, взыскании морального вреда); если заявлением о выдаче судебного приказа и прилагаемыми к нему документами затрагиваются права и законные интересы иных кроме взыскателя и должника лиц; если обнаружены обстоятельства, являющиеся основаниями прекращения производства по делу (ст. 220, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, ст. 150, ч. 5 ст. 3 АПК РФ).

Обращает на себя внимание то, что ни в ст. 125 ГПК РФ, ни в других статьях подраздела I ГПК РФ «Приказное производство» не указано, какой процессуальный документ должен выносить суд в случаях, перечисленных в названной статье, и в иных случаях, которые дополнительно указал Пленум в п. 21 Постановления от 27 декабря 2016 г. № 62 в качестве оснований для отказа в принятии заявления о вынесении судебного приказа. В связи чем Пленум восполнил имеющийся пробел и указал, что «об отказе в принятии заявления о выдаче судебного приказа выносится определение» (п. 21). Логичнее, по нашему мнению, было бы указать: об отказе в принятии заявления о вынесении судебного приказа суд выносит мотивированное определение, руководствуясь аналогией закона (ч. 3 ст. 125, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Законодатель в ч. 3 ст. 125 ГПК РФ, в ч. 3 ст. 229 АПК РФ не указал на процессуальные последствия отказа в принятии заявления о выдаче судебного приказа. И, как следствие, на практике возник закономерный вопрос о последствиях отказа в названном случае. Пленум № 62 и в этом случае восполнил имеющийся пробел посредством использования приема аналогии указав, что «отказ в принятии заявления о выдаче судебного приказа мировым судьей, арбитражным судом по основаниям, указанным в части третьей статьи 125 ГПК РФ, части 3 статьи 229.4 АПК РФ, препятствует повторному обращению с таким же заявлением о выдаче судебного приказа (часть третья статьи 134 ГПК РФ, часть 4 статьи 127.1 АПК РФ)», т. е. применительно к сходной ситуации (по аналогии). В этих случаях лицо вправе обратиться в суд в порядке искового производства либо производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, с указанием на то, что в принятии заявления о выдаче судебного приказа отказано.

В соответствии с ч. 7 ст. 229.5 АПК РФ, регламентирующей порядок приказного производства, в ходе приказного производства не применяются правила об обеспечительных мерах (гл. 8), оставление заявления без движения (ст. 128), исключена возможность предъявления встречного иска (ст. 132), а также не применяются положения о подготовке дела к судебному разбирательству, о примирительных процедурах и мировом соглашении, приостановлении и прекращении производства по делу, оставление заявление без рассмотрения и стадия судебного разбирательства (гл. 14–19).

Нормы аналогичного содержания нет в ГПК РФ в подразделе «приказное производство». В указанном случае, что бывает крайне редко, Пленум № 62 прямо сослался на возможность применения судами общей юрисдикции межотраслевой аналогии закона, указав следующее: «…заявление о выдаче судебного приказа не подлежит оставлению без движения, оставлению без рассмотрения, приказное производство не может быть прекращено (часть 7 статьи 229.5 АПК РФ, часть четвертая статьи 1 ГПК РФ)» (абз. 2 п. 19). Обращает на себя внимание неполнота положений, не подлежащих применению судами общей юрисдикции к заявлению о выдаче судебного приказа, поскольку Пленум в абз. 2 п. 19 сделал перечень закрытым, в то время как ч. 7 ст. 229.5 АПК РФ значительно шире определяет перечень норм, не подлежащих применению в приказном производстве. Очевидно, что это небрежность, которая временно нивелируется судебной практикой. На наш взгляд, применительно к ГПК РФ необходимо изложить названный абзац более определенно, применив унифицированный подход к изложению аналогичных норм: «…в ходе приказного производства не применяются правила, предусмотренные главами 13, 19, статьями 136, главами 14, 14.1, 15, 16–19 настоящего Кодекса».

Об аналогии «чужого» закона, в частности КАС РФ, речь идет в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 25 «О некоторых вопросах, связанных с началом деятельности кассационных и апелляционных судов общей юрисдикции»[113]. Так, при подаче кассационных жалобы, представления на определение суда, которым не оканчивается производство по гражданскому делу, в суд кассационной инстанции направляется вместе с описью всех имеющихся в деле документов сформированный по этой жалобе или представлению материал, состоящий из оригинала жалобы или представления и обжалуемого определения суда, а также из заверенных судом необходимых для их рассмотрения копий документов по аналогии с порядком, установленным в ч. 1 ст. 319 КАС РФ (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ).

Случай прямой рекомендации судам непосредственно руководствоваться аналогией «внутреннего» процессуального закона содержится в абз. 2 п. 22 Постановления № 62, в котором указано следующее: «Исходя из особенностей приказного производства как одной из форм упрощенного производства жалобы на определения о возвращении заявления о выдаче судебного приказа, определения об отказе в принятии заявления о выдаче судебного приказа рассматриваются судом апелляционной инстанции единолично без вызова взыскателя и должника (часть третья статьи 7, часть первая статьи 335.1, часть четвертая статьи 1 ГПК РФ, часть 1 статьи 272.1, часть 5 статьи 3 АПК РФ)». В соответствии с ч. 5 ст. 229 5 АПК РФ в случае, если возражения должника поступили в суд по истечении установленного срока, они не рассматриваются арбитражным судом и возвращаются лицу, которым они были поданы, за исключением случая, если это лицо обосновало невозможность представления возражений в установленный срок по причинам, не зависящим от него. В ГПК РФ этот вопрос оказался не урегулированным, поэтому Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 62 вынужден очередной раз прибегнуть к аналогии и дать судам обшей юрисдикции разъяснение о необходимости применения в таком случае норм арбитражного процессуального права по аналогии, указав, что в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ возражения должника относительно исполнения судебного приказа могут быть представлены также мировому судье за пределами установленного срока, если он обосновал невозможность представления возражений в установленный срок по причинам, не зависящим от него, сославшись на ч. 5 ст. 229.5 АПК РФ, т. е. в данном случае также имеет место применение межотраслевой аналогии закона.

Неприменение судом общей юрисдикции термина «аналогия» не изменяет сути основания к отмене судебного постановления мирового судьи Президиумом Московского городского суда связи с неприменением аналогии закона, в частности, правил о подсудности по выбору истца в исковом производстве (ст. 29 ГПК РФ) и договорной подсудности (ст. 32 ГПК РФ) применительно к заявлению о выдаче судебного приказа (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2016 г. № 62), на наш взгляд, это со всей очевидностью вытекает из следующего дела[114]. М. обратился к мировому судье с заявлением о выдаче судебного приказа о взыскании с А. задолженности по договору займа и судебных расходов. Определением исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 145 Ногинского судебного района Московской области мировым судьей судебного участка № 150 Ногинского судебного района Московской области от 8 сентября 2017 г. заявление М. о выдаче судебного приказа возвращено. Апелляция определение мирового судьи оставлено без изменения. В кассационной жалобе М. просил об отмене судебных постановлений и направлении заявления мировому судье. Президиум пришел к выводу, что нижестоящими судебными инстанциями допущены существенные нарушения норм права (ст. 387 ГПК РФ). Возвращая заявление М. о выдаче судебного приказа в связи с неподсудностью дела мировому судье, мировой судья исходил из того, что при заключении договора займа стороны не пришли к соглашению об изменении территориальной подсудности для данного дела, поскольку в договоре не указан конкретный суд (судебный участок), в котором подлежит рассмотрению заявление о выдаче судебного приказа. Как видно из представленного материала, между Кредитным потребительским кооперативом и А. был заключен договор займа. Пунктом 20 условий договора займа установлено, что, подписывая договор, Заемщик дает свое согласие на рассмотрение исков по месту фактического нахождения Заимодавца. Условие об изменении территориальной подсудности было согласовано сторонами договора до подачи искового заявления в суд и никем не оспаривалось. В дальнейшем кредитный потребительский кооператив переуступил права требования долга к А. другому обществу, а последнее заключило договор возмездной уступки прав требования (цессии) по договору с М. В последующем М. и обратился с заявлением о выдаче судебного приказа по месту нахождения займодавца, которое ему было возвращено мировым судьей со ссылкой на неподсудность. Возвращая заявление, мировой судья не учел, что соглашение сторон займа об определении территориальной подсудности обязательно не только для сторон, но и их правопреемников, а также для суда. Президиум обратил внимание нижестоящих судов на то, что они не учли разъяснение, содержащееся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2016 г. № 62 о применении с учетом положений глав 3 и 11 ГПК РФ при подаче заявления о выдаче судебного приказа правил о подсудности по выбору истца в исковом производстве (ст. 29 ГПК РФ) и договорной подсудности (ст. 32 ГПК РФ), которые применяются и в том случае, если соглашением сторон определена подсудность только искового требования», а также не применили положения ст. 13 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», в соответствии с которой в индивидуальных условиях договора потребительского кредита (займа) по соглашению сторон может быть изменена территориальная подсудность дела по иску кредитора к заемщику, который возник или может возникнуть в будущем в любое время до принятия дела судом к своему производству, за исключением случаев, установленных федеральными законами (п. 2). При изменении территориальной подсудности в индивидуальных условиях договора потребительского кредита (займа) стороны обязаны определить суд, к подсудности которого будет отнесен спор по иску кредитора, в пределах субъекта Российской Федерации по месту нахождения заемщика, указанному им в договоре потребительского кредита (займа), или по месту получения заемщиком оферты (предложения заключить договор) (п. 3). Поскольку соглашение сторон займа об определении территориальной подсудности обязательно не только для сторон, их правопреемников, то указанного мировым судьей и судом апелляционной инстанции основания для возвращения заявления, поданного М. мировому судье, не имелось. Президиум определение мирового судьи отменил, материал направил для разрешения по существу со стадии принятии заявления М.

ГПК РФ содержит еще один серьезный пробел, в частности, не урегулирован вопрос о повороте исполнения судебного приказа, но в названном Кодексе имеются нормы об основании и порядке поворота исполнения решения судами первой и проверочных инстанций (апелляционной, кассационной и надзорной) (ст. 443–445 ГПК РФ). В связи с этим Пленум Верховного Суда в РФ и в указанном случае вынужден был воспользоваться приемом аналогии закона (без употребления термина «аналогия» и без ссылки на нормы права об аналогии), указав, что отмена судебного приказа является самостоятельным основанием для поворота исполнения судебного приказа, если на момент подачи заявления о повороте исполнения судебного приказа или при его рассмотрении судом не возбуждено производство по делу на основании поданного взыскателем искового заявления (ст. 443 ГПК РФ, ст. 325 АПК РФ).

Статья 443 ГПК РФ о повороте исполнения решения оспаривалась на предмет конституционности Л.С. Попку, которому было отказано в удовлетворении заявления о повороте исполнения ранее отмененного судебного приказа о взыскании с него денежных средств на том основании, что на момент рассмотрения мировым судьей указанного заявления в районном суде было возбуждено гражданское дело по иску взыскателя, содержащему те же требования[115]. По мнению заявителя, ст. 443 ГПК РФ не соответствует ст. 15 (ч. 4), 17 (ч. 1–3), 35 (ч. 3), 46 (ч. 1 и 2) и 55 Конституции РФ, поскольку допускает нарушение его права на возвращение всего того имущества, которого он был лишен в результате исполнения судебного приказа, впоследствии отмененного лишь на том основании, что отмена судебного приказа не является самостоятельным основанием для поворота его исполнения, если на момент подачи заявления о повороте исполнения судебного приказа или при его рассмотрении судом возбуждено производство по делу на основании поданного взыскателем искового заявления. В названном отказном определении КС РФ указал, что положения ст. 443 ГПК РФ, устраняющие последствия вынесения судом неправильного судебного решения и закрепляющие обязанность суда, рассматривающего дело в качестве суда первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, рассмотреть вопрос о повороте исполнения решения суда в случае подачи ответчиком соответствующего заявления, подлежащие применению, в том числе при разрешении вопроса о повороте исполнения судебного приказа, направлены на установление дополнительных гарантий защиты прав стороны по делу вследствие неправомерного взыскания с нее имущества[116].

О возможности применения аналогии закона при рассмотрении заявлений об отводе судьи. Институт отвода судьи является межотраслевым институтом. Нормы об основаниях для отвода судьи содержатся во всех процессуальных регламентах (ст. 16 ГПК РФ, ст. 21 АПК РФ, ст. 31 КАС РФ, ст. 61 УПК РФ). Обращение к содержанию названных статей свидетельствует о существенном различии в основаниях отвода судьи. Например, в соответствии с пп. 3, 6, 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ судья арбитражного суда не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража, находится или ранее находился в служебной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя, делал публичные заявления по существу рассматриваемого дела. Перечисленные основания отсутствуют в других процессуальных регламентах. В ходе судебной реформы законодатель предпринял определенные меры к унификации процессуальных регламентов, в том числе и института отвода судьи, в частности Федеральным законом от 26 июля 2019 г. № 197-ФЗ во все процессуальные регламенты (исключение УПК РФ) введена норма об отводе судьи, если судья являлся примирителем по данному делу (административному делу) (п. 1.1 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, п. 3.1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, п. 2.1 ч. 1 ст. 31 КАС РФ, Федеральным законом от 28 ноября 2018 г. унифицированы нормы о порядке разрешения отвода судьи, рассматривающего дело единолично (ст. 20 ГПК РФ, ст. 25 АПК РФ, ст. 35 КАС РФ), теперь и в арбитражном процессе в случае заявления отвода единоличному судье, последний стал судьей в своем деле и сам решает судьбу заявленного отвода. Напомним, что ранее Конституционный Суд РФ в отказном определении Конституционного Суда РФ от 5 марта 2014 г. № 550-О подверг анализу нормы об отводе судьи в различных процессуальных регламентах и отметил, что «в арбитражном судебном процессе законодатель предусмотрел более высокий уровень гарантий, закрепив порядок, при котором отводимый судья не участвует в принятии решения по вопросу о заявленном ему отводе. В силу части 1 статьи 25 АПК Российской Федерации отвод рассматривается арбитражным судом в заседании, где заслушиваются мнения лиц, участвующих в деле, а также лица, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения. В случаях заявления отвода судье, рассматривающему дело единолично, а при рассмотрении дела в коллегиальном составе – всему составу суда или нескольким судьям поставленный вопрос разрешается председателем арбитражного суда, заместителем арбитражного суда или председателем судебного состава (части 2 и 3 статьи 25 АПК Российской Федерации)»[117].

И не случайно модель унификации института отвода, предложенная Верховным Судом РФ, значительно снижающая уровень гарантий права на беспристрастного судью, вызвала негативную реакцию значительной части юридического сообщества еще в процессе обсуждения инициатив Верховного Суда РФ о внедрении модели отвода в гражданском процессе в арбитражный процесс. В частности, М.Л. Скуратовский, анализируя нормы о порядке отвода в ГПК РФ, которые, по мнению Верховного Суда РФ, якобы положительно зарекомендовали себя, справедливо отмечал, что «рассмотрение экономических споров в силу большого значения для бизнеса создает больше, чем процесс гражданский, возможностей для злоупотреблений, введение анализируемой нормы, может, и несколько сократит некоторое количество минут рабочего времени судей, но вряд ли будет способствовать созданию условий для объективного и беспристрастного рассмотрения дел»[118]. С точки зрения Ю.В. Тай, Т.Ф. Арабова, В. Ле Бурдон, «действующий ГПК РФ вопросы отвода судей разрешает крайне неудачно, так как нарушает общеизвестную максиму nemo debet esse judex in propria causa». Названные авторы, как и большинство других исследователей, предлагали «признать ошибочной существующую в настоящее время процедуру отвода судей при производстве по гражданским делам в судах общей юрисдикции, в соответствии с которой заявление об отводе рассматривает тот же судья, которому заявлен отвод»[119].

Модель института отвода в АПК РФ, когда вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешался председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава (ч. 2 ст. 25 АПК РФ в отмененной редакции) большинством исследователей рассматривалась как серьезное достижение экономического правосудия, хотя нельзя не отметить, что отдельные ученые высказывали противоположную точку зрения, рассматривая сформировавшийся в арбитражном процессе механизм отвода в качестве средства затягивания арбитражного процесса[120].

Учитывая частичную унификацию института отвода судьи, хотя, очевидно, что именно эти нормы требовали полной унификации в первую очередь, возникает вопрос о допустимости применения межотраслевой аналогии соответствующих положений ст. 21 АПК РФ (пп. 3, 6, 7 ч. 1) при заявлении отвода по указанным основаниям в суде общей юрисдикции при рассмотрении дела по правилам ГПК РФ, КАС РФ, УПК РФ. Полагаем допустимым применение аналогии в указанном случае, поскольку именно АПК РФ обеспечивает более высокий уровень гарантий с точки зрения наличия широко перечня оснований для отвода судьи, однако очевидно и то, что Верховному Суду РФ еще раз предстоит вернуться к вопросу об унификации норм института отвода судьи в различных процессуальных регламентах.

Конституционный Суд РФ при рассмотрении жалобы ООО «ПрофЦемент-Вектор», в которой заявитель оспаривал конституционность ряда положений ч. 1 ст. 21 «Отвод судьи» АПК РФ указал следующее: «Исходя из конституционных принципов независимости и самостоятельности судебной власти, а также учитывая, что в демократическом обществе участники судебного разбирательства должны испытывать доверие к суду, которое может быть поставлено под сомнение только на основе достоверных и обоснованных доказательств, свидетельствующих об обратном, законодатель установил механизм отвода судьи (статьи 21, 22, 24–26 АПК Российской Федерации). Соответственно, беспристрастность судьи, рассматривающего дело, сопряженная с отсутствием оснований для его отвода или самоотвода, закрепленных в том числе в пунктах 4 и 5 части 1 статьи 21 АПК Российской Федерации, презюмируется, пока не доказано иное»[121].

С таким пониманием Конституционным Судом РФ сущности института отвода судьи нельзя не согласиться, проблема лишь в том, что оценка доказательств, с помощью которых заявитель пытается опровергнуть установленную законом презумпцию беспристрастности судьи, возложена на самого судью, которому и заявлен отвод, что полностью игнорирует известный постулат nemo debet esse judex in propria causa.

В настоящее время Конституционный Суд РФ полагает, что гарантией соблюдения принципа беспристрастности судьи (состава суда) являются установленные АПК РФ процедуры проверки вынесенных судебных актов вышестоящими судебными инстанциями, дополнительной гарантией реализации названного принципа является требование о вынесении по данному вопросу мотивированного определения, в отношении которого могут быть заявлены возражения при обжаловании в суд вышестоящей инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 5 ст. 25 и ч. 2 ст. 188 АПК РФ)[122]. На наш взгляд, вопрос о беспристрастности состава суда подлежит разрешению в каждом конкретном деле с учетом фактических обстоятельств, установление которых не должно находиться в компетенции судьи (судей, при заявлении отвода всему составу), рассматривающего в дело. В условиях низкого доверия к отечественной судебной системе инициатива Верховного Суда об отказе от сформировавшегося и успешно работающего механизма отвода судей в арбитражном процессе еще более обострила существующие проблемы российского правосудия.

Еще один очевидный пример временного применения аналогии закона, поскольку законодатель весьма оперативно устранил пробел в правовом регулировании, выявленный судами (редкое явление). Так, в соответствии с первоначальной редакцией абз. 10 ст. 122 ГПК РФ (введен Федеральным законом от 2 марта 2016 г. № 45-ФЗ)[123] судебный приказ выдавался, если заявлено требование о взыскании задолженности по оплате жилого помещения и коммунальных услуг, а также услуг телефонной связи, т. е. очевидно, что законодатель не предусматривал возможность выдачи судебного приказа по требованиям о взыскании задолженности об оплате других видов связи помимо телефонной. Пленум Верховного Суда РФ рекомендовал судам общей и арбитражной юрисдикции абз. 2 п. 11 Постановления от 27 декабря 2016 г. № 62 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приказном производстве» руководствоваться аналогией, воспользовавшись привычным (традиционным) и завуалированным выражением «применительно» к таким-то абзацам, такой-то нормы процессуальных кодексов: «С учетом пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ “О связи” применительно к абзацам третьему и десятому статьи 122 ГПК РФ, пункту 1 статьи 229.2 АПК РФ судебный приказ также выдается мировым судьей, арбитражным судом по требованию об оплате услуг иных видов связи помимо телефонной (например, телематических услуг связи)», т. е. распространил действие абз. 10 ст. 122 ГПК РФ, п. 1 ст. 229 АПК РФ на более широкий круг требований, чем изначально предусмотрел законодатель. В последующем Федеральным законом от 28 ноября 2018 г. № 451-ФЗ[124]абз.10 ст. 122 АПК РФ, применяемый по аналогии к требованиям о взыскании задолженности по оплате различных услуг связи, изменен с учетом сложившейся практики судов, и в настоящее время действует в следующей редакции: «… заявлено требование о взыскании задолженности по оплате жилого помещения, расходов на капитальный ремонт и содержание общего имущества в многоквартирном доме, коммунальных услуг, а также услуг связи. В настоящее время мировые судьи при взыскании задолженности по оплате различных услуг связи, если взыскиваемая сумма не превышает 500 тыс. руб. (ч. 1 ст. 121 ГПК РФ) непосредственно применяют абз. 10 ст. 122 ГПК РФ.

Еще один случай прямой рекомендации судам непосредственно руководствоваться аналогией «внутреннего» процессуального закона содержится в абз. 2 п. 22 Постановления № 62, в котором указано следующее: «Исходя из особенностей приказного производства как одной из форм упрощенного производства жалобы на определения о возвращении заявления о выдаче судебного приказа, определения об отказе в принятии заявления о выдаче судебного приказа рассматриваются судом апелляционной инстанции единолично без вызова взыскателя и должника (часть третья статьи 7, часть первая статьи 335.1, часть четвертая статьи 1ГПК РФ, часть 1 статьи 272.1, часть 5 статьи 3 АПК РФ)». В соответствии с ч. 5 ст. 229 5 АПК РФ в случае, если возражения должника поступили в суд по истечении установленного срока, они не рассматриваются арбитражным судом и возвращаются лицу, которым они были поданы, за исключением случая, если это лицо обосновало невозможность представления возражений в установленный срок по причинам, не зависящим от него. В ГПК РФ этот вопрос оказался не урегулированным, поэтому Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 62 вынужден был дать судам обшей юрисдикции разъяснение о необходимости применения в таком случае норм арбитражного процессуального права по аналогии. Таким образом, в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ возражения должника относительно исполнения судебного приказа могут быть представлены также мировому судье за пределами установленного срока, если он обосновал невозможность представления возражений в установленный срок по причинам, не зависящим от него (ч. 5 ст. 229.5 АПК РФ), т. е. в данном случае также имеет место применение межотраслевой аналогии закона.

Аналогия при рассмотрении корпоративных споров. Верховный Суд РФ не только часто прибегает к аналогии процессуального закона, ссылаясь на конкретную (аналогичную) норму права, содержащуюся в ГПК РФ или АПК РФ, но и впервые допустил применение по аналогии положений целых глав. В ходе судебной реформы существенно изменилась ст. 22 ГПК РФ, закрепляющая ранее подведомственность гражданских дел судам общей юрисдикции. Во-первых, законодатель отказался от института подведомственности, заменив его институтом подсудности; во-вторых, введена норма о приоритете общесудебной подсудности, если лицо при обращении в суд в своем заявлении соединяет несколько связанных требований, из которых часть подсудна суду общей юрисдикции, а другая часть требований – арбитражному суду, разделение которых невозможно; в-третьих, произошла замена применения нормы об отказе в принятии искового заявления на норму о возврате заявления в части требований, подсудных арбитражному суду, если разделение соединенных требований возможно, в-четвертых, ч. 1 названной статьи Федеральным законом от 28 ноября 2018 г. № 451-ФЗ дополнена п. 8, в соответствии с которым суды общей юрисдикции расширили свою компетенцию и к их подсудности уже на законодательном уровне отнесены отдельные дела по корпоративным спорам, в частности, связанным с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся некоммерческой организацией.

Учитывая отсутствие судебной процедуры в ГПК РФ приспособленной к рассмотрению корпоративных споров, Верховный Суд РФ мог использовать два способа выхода из сложившейся неопределенности из-за отсутствия правового регулирования рассмотрения корпоративных споров: разработать самостоятельно законопроект о рассмотрении дел по корпоративным спорам судами общей юрисдикции, который очевидно был бы аналогом соответствующей главы АПК РФ либо прибегнуть к аналогии чужого закона, в частности, к АПК РФ и имеющемуся в нем развернутому регламенту рассмотрения дел по корпоративным спорам. Не утруждая себя работой над новым законопроектом, который мог бы дополнить действующий ГПК РФ еще одной главой, Верховный Суд РФ, и, на наш взгляд, правомерно, не увеличивая объем норм в ГПК РФ, не создавая балластных норм и почву для различий в правоприменении, использовал второй из названных способов выхода из сложившегося тупика, а именно воспользовался имеющейся нормой в ГПК РФ о применении нормы, регулирующей сходные отношения (аналогия закона), обратив свой профессиональный взор на АПК РФ, в котором уже содержится регламент рассмотрения корпоративных споров, введенный Федеральным законом от 19 июля 2009 г. № 205-ФЗ[125].

В настоящее время в пп. 30–31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержится следующее разъяснение «Споры, связанные с созданием государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных корпораций, корпораций в формах коммерческих организаций, управлением ими или участием в них, а также в ассоциации (союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации в соответствии с федеральным законом и объединяющей субъектов предпринимательской деятельности (корпоративные споры), рассматриваются арбитражными судами (пункт 1 статьи 2, пункт 2 статьи 50, статья 65.1 ГК РФ, подпункт 4.1 статьи 33, статья 225.1 АПК РФ). Иные корпоративные споры, связанные с созданием, управлением или участием в других корпорациях, являющихся некоммерческими организациями, рассматриваются судами общей юрисдикции (пункт 3 статьи 50, пункт 1 статьи 65.1 ГК РФ, статья 22 ГПК РФ). Требования участника корпорации, созданной в форме коммерческой организации, перечисленные в пункте 1 статьи 65.2 ГК РФ, подлежат рассмотрению арбитражным судом по правилам главы 28.1 АПК РФ. При наличии обстоятельств, указанных в статье 225.10 АПК РФ, названные требования рассматриваются также с учетом положений главы 28.2 АПК РФ. При рассмотрении корпоративного спора судом общей юрисдикции положения глав 28.1 и 28.2 АПК РФ применяются по аналогии закона (часть 4 статьи 1 ГПК РФ)»[126].

Автор настоящей статьи является сторонником исключительной подсудности корпоративных споров арбитражным судам, что позволит эффективно использовать накопившийся у них опыт рассмотрения корпоративных споров, а также позволит обеспечить единообразие судебной практики при рассмотрении этой сложной категории споров.

На наш взгляд, в перспективе не исключается расширение подсудности арбитражных судов (последнее время мы видим иной устойчивый тренд, – расширение подсудности судов общей юрисдикции) и внесение изменений в ч. 6 ст. 27 АПК РФ, предусматривающую исключительную компетенцию арбитражных судов за счет отнесения к их подсудности всех корпоративных споров, которые должны рассматриваться арбитражными судами субъектов Российской Федерации по первой инстанции в соответствии с общими правилами подсудности по адресу соответствующей корпорации. Серьезные аргументы в пользу закрепления в российском процессуальном законодательстве нормы об исключительной подсудности корпоративных споров арбитражным судам содержатся в работах Р.Ф. Каллистратовой[127], М.П. Скуратовского[128], Д.К. Степанова[129].

Аналогия в исполнительном производстве. Возможность применения аналогии закона или аналогии права в исполнительном производстве действующим Федеральным законом «Об исполнительном производстве» не закрепляется. Автором настоящей статьи ранее была предпринята попытка обоснования целесообразности закрепления этого важного института для обеспечения эффективности исполнительного производства. На наш взгляд, законность в исполнительном производстве и возможность применения аналогии – не взаимоисключающие категории, что и показала в последующем судебная практика, двигающая науку в направлении исследования этой незаслуженно забытой категории права применительно к сфере исполнительного производства. Практика опередила науку и демонстрирует широкое распространение института аналогии в процессе исполнения судебного решения. Так, в п. 19 постановления Верховного Суда РФ от 17 ноября 2015 г. № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства», воспользовавшись приемом аналогии, Пленум разъяснил, что «