Читать онлайн Правовые основы деятельности руководителя частной охранной организации бесплатно
Двадцатилетию частной охраны в Российской Федерации посвящается
Предисловие
Воистину стремителен бег времени. Вроде бы совсем недавно бушевали бурные страсти по поводу принятого в марте 1992 г. первого Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и вот уже менее года осталось до того момента, когда охранно-сыскное сообщество будет отмечать двадцатилетний юбилей со дня принятия указанного Закона и соответственно появления в России двух новых, самостоятельных социально-полезных видов человеческой деятельности – охранной и сыскной. Это хороший повод для того, чтобы осмыслить пройденный путь, вспомнить добрым словом тех, кто стоял у истоков зарождения указанных видов деятельности, подумать о перспективах их развития.
Оценивая пройденный частной охраной путь, следует отметить, что на протяжении почти двух десятилетий её становления и развития было немало сложных периодов. Не лучшие времена для неё наступили и в настоящее время. Будем надеяться, что последние трагические события изменят отношение к частной охране в целом, в том числе и к её законодательному регулированию. Тем не менее, даже с учётом негативных моментов, можно сделать вывод, что к настоящему времени частная охранная деятельность успешно прошла этап становления и развивается в направлении активного формирования цивилизованного рынка сыскных услуг. Идет поступательный процесс её превращения в самостоятельную отрасль, претендующую на достойное место в обеспечении безопасности бизнеса и имеющую свои корпоративные интересы.
Издание данной книги это не только скромный предъюбилейный подарок, но и дань уважения всем тем руководителям частных охранных организаций, которые выстояли в сложные 90-е годы прошлого столетия и не позволили скатиться охранному бизнесу в криминальный сектор, которые последовательно отстаивали законные интересы субъектов этой сферы деятельности, принимали все зависящие от каждого меры для создания цивилизованного рынка охранных услуг, а также умело сочетали частные и публичные интересы при осуществлении данной предпринимательской деятельности.
Предлагаемое издание это первое профильное издание, подготовленное автором специально для руководителей частных охранных организаций. Оно выходит в канун юбилейного года и в определённой мере подытоживает более чем семнадцатилетний период законотворческой работы автора в сфере охраны. Поэтому автор попытался реализовать в книге все лучшее из того, что ему удалось наработать за указанный период в части, касающейся правового регулирования частной охранной деятельности. При этом акцент сделан на рассмотрение актуальных, спорных и неоднозначно понимаемых на практике вопросов. По всем таким вопросам автором высказаны аргументированные рекомендации, основанные, в том числе, и на материалах судебной практики. Особое внимание в книге уделено правовому статусу руководителя частной охранной организации, его правам и обязанностям, порядку обеспечения внутриобъектового и пропускного режимов, правам руководителя частной охранной организации при осуществлении в организации государственного контроля и надзора, вопросам допуска на охраняемые объекты должностных лиц правоохранительных, контролирующих и надзирающих органов.
В связи с тем, что после утверждения приказом МВД РФ Типовых требований к должностной инструкции частного охранника, руководители охранных организаций должны будут подготовить для каждого объекта должностную инструкцию частного охранника, в книге даны подробные рекомендации по подготовке указанной инструкции. Кроме того, дан подробный анализ новых прав и обязанностей частного охранника, предоставленных ему Федеральным законом № 298 от 15 апреля 2010 г., и неоднозначно понимаемых в правоприменительной практике. Характерно и то, что в предлагаемом издании частная охранная деятельность рассматривается в основном как разновидность предпринимательской деятельности, а частные охранные организации как субъекты гражданского права.
В случае необходимости, отдельные положения и рекомендации, изложенные в книге, можно использовать при подготовке обращений и жалоб в правоохранительные и судебные органы, а также для принятия юридически выверенных управленческих решений.
При изложении материала использовано законодательство в сфере охраны, принятое до 15 марта 2011 г. В частности, в книге использованы нормы Федерального закона «О полиции», вступившего в силу 1 марта 2011 г., касающиеся прав полиции в области осуществления контроля за частной охранной деятельностью. В приложениях даны нормативные правовые акты, принятые в период с 2008 г. (с момента принятия Федерального закона № 272-ФЗ) по 15 марта 2011 г.
Структурно материал изложен в соответствии с программой повышения квалификации руководителей частных охранных организаций, утвержденной приказом Минздравсоцразвития РФ от 6 сентября 2010 г. № 909 «О требованиях к минимуму содержания дополнительной профессиональной образовательной программы повышения квалификации руководителей частных охранных организаций».
Издание предназначено, прежде всего, для: руководителей частных охранных организаций, юристов и других работников указанных организаций, выполняющих управленческие функции; образовательных учреждений, осуществляющих профессиональную подготовку частных охранников и руководителей частных охранных организаций; сотрудников контролирующих органов, осуществляющих контрольные функции за частной охранной деятельностью; аспирантов, занимающимися исследованием проблем частной охраны, а также для всех, кто интересуется вопросами правового регулирования частной охранной деятельности.
Раздел 1
Общие положения
1.1. Виды охраны в Российской Федерации
В настоящее время в Российской Федерации существует два основных вида охраны – государственная и негосударственная охрана. К субъектам государственной охраны относятся Федеральная служба охраны, ведомственная и вневедомственная охрана, ФГУП «Охрана», негосударственной – частная охрана, осуществляемая частными охранными организациями. По опубликованным в различных источниках данным, в общей сложности в этой сфере деятельности занято около двух миллионов человек, из которых около миллиона человек занято в частной охране, примерно 185 тысяч – в ведомственной охране, 157 тысяч – во вневедомственной охране, более 110 тысяч человек – в ФГУП «Охрана».
Каждый из указанных видов охраны регулируется соответствующим законодательством и имеет свой предмет ведения. Охранная деятельность субъектов государственной охраны регламентируется следующими нормативными правовыми актами:
1. Федеральная служба охраны руководствуется в своей деятельности Федеральным законом «О государственной охране» и Положением о Федеральной службе охраны Российской Федерации, утвержденным Указом Президента РФ от 2 августа 1996 г. № 1136. В соответствии с пунктом 1 указанного Положения Федеральная служба охраны представляет собой федеральный орган государственной охраны, который в пределах своих полномочий осуществляет:
обеспечение безопасности объектов государственной охраны в местах их постоянного и временного пребывания и на трассах проезда;
защиту зданий, строений и сооружений, в которых размещены федеральные органы государственной власти, прилегающих к указанным зданиям, строениям и сооружениям территорий и акваторий в целях обеспечения безопасности объектов государственной охраны, а также зданий, строений, сооружений, прилегающих к ним территорий и акваторий, находящихся в оперативном управлении ФСО.
2. Деятельность ведомственной охраны регламентируется Федеральным законом «О ведомственной охране» и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 12 июля 2000 г. № 514 в настоящее время правом создания ведомственной охраны наделено 15 министерств и ведомств.
Принадлежность указанной охраны к субъектам государственной охраны определена в части 1 ст. 5 Федерального закона «О ведомственной охране».
Государственная ведомственная охрана (далее – ведомственная охрана) – совокупность создаваемых федеральными органами исполнительной власти органов управления, сил и средств, предназначенных для защиты охраняемых объектов от противоправных посягательств.
По общему правилу ведомственная охрана осуществляет защиту охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и находящихся в сфере ведения соответствующих федеральных органов исполнительной власти, имеющих право на создание ведомственной охраны. Согласно части 2 ст. 8 Федерального закона от 14.04.1999 № 77-ФЗ ведомственной охране предоставлено право осуществлять в соответствии с заключёнными договорами защиту охраняемых объектов иных форм собственности, находящихся в сфере ведения соответствующих федеральных органов исполнительной власти, имеющих право на создание ведомственной охраны. Взятие таких объектов под охрану ведомственной охраной осуществляется на общих основаниях в соответствии с гражданским законодательством.
3. Правовой основой деятельности вневедомственной охраны является Федеральный закон «О полиции», пункт 25 ст. 13 которого предоставляет право полиции охранять на договорной основе имущество граждан и организаций, а также объекты, подлежащие обязательной охране полицией в соответствии с перечнем, утверждаемым Правительством РФ. Другим нормативным правовым актом, регулирующим деятельность указанной охраны, является Положение о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденном постановлением Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 589.
Вневедомственная охрана при органах внутренних дел Российской Федерации – структурное подразделение в системе органов внутренних дел, созданное для осуществления охраны имущества и объектов, в том числе на договорной основе.
4. Федеральное государственное унитарное предприятие «Охрана» МВД России, создано в соответствии с постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. № 66 вследствие реорганизации вневедомственной охраны и создании на основе военизированных подразделений вневедомственной охраны самостоятельного государственного коммерческого предприятия.
Предприятие является правопреемником по договорам, заключенным подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации. Предприятие находится в ведомственном подчинении Министерства внутренних дел Российской Федерации, координацию и регулирование деятельности Предприятия осуществляет Департамент государственной защиты имущества.
ФГУП «Охрана» имеет статус государственной коммерческой организации. Поэтому основной целью её деятельности, как и любой другой коммерческой организации, является извлечение прибыли (ч. 1 ст. 50 Гражданского кодекса РФ – далее ГК РФ). Таким образом, ФГУП «Охрана» является одним из участников на рынке охранных услуг (наряду с частной охраной).
В соответствии с Уставом ФГУП «Охрана», утвержденным приказом МВД РФ от 16 марта 2007 г. № 267, созданное предприятие осуществляет охрану имущества физических и юридических лиц в соответствии с заключёнными договорами, в том числе при его транспортировке; охрану на договорной основе объектов, подлежащих государственной охране в установленном порядке.
Согласно статье 26 Федерального закона «О ведомственной охране» его действие, за исключением статей 5, 8 и 9 распространяется на ФГУП «Охрана».
Субъектом негосударственной охраны является частная охрана. До 1 января 2010 г. к таким субъектам относились также службы безопасности юридических лиц. Однако после принятия Федерального закона № 272 они были ликвидированы.
Частная охранная деятельность как самостоятельный вид социально полезной человеческой деятельности появился в России сравнительно недавно. Её возникновение обусловлено экономическими и политическими изменениями, происшедшими в России в конце ХХ – начале XXI века. Переход экономики в России на рыночные отношения, развитие предпринимательства, появление частных собственников, вызвал резкое обострение криминальной обстановки в стране, в частности, рост преступных посягательств на жизнь, здоровье и личную неприкосновенность граждан, а также преступных посягательств корыстного характера. Все это обусловило потребность граждан и юридических лиц в дополнительной защите принадлежащих им имущественных и неимущественных прав, охрану которых были не в силах осуществить правоохранительные органы. Указанные обстоятельства в значительной мере способствовали появлению на территории Российской Федерации частных охранных организаций, действующих в сфере гражданского оборота и предоставляющих на договорной основе соответствующие услуги по защите неимущественных и имущественных прав и законных интересов физических и юридических лиц.
В свою очередь и государство осознало, что без помощи вновь создающихся правоохранительных структур ему не удастся сбить волну преступности и обеспечить безопасность коммерческих организаций, их руководителей и членов их семей, а также других участников гражданского оборота. В результате, был принят Закон РФ от 11 марта 1992 года «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», а также ряд подзаконных нормативных правовых актов. С принятием указанного закона частные охранные организации приобрели статус самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности, призванного обеспечить общественную потребность по защите различных имущественных и неимущественных прав, посредством оказания достаточно широкого спектра услуг.
Частная охрана отличается от государственной охраны, прежде всего, по целям, на достижение которых она направлена. Частная охранная деятельность является предпринимательской деятельностью и вследствие этого основной её целью является извлечение прибыли. Государственная охрана, за исключением ФГУП «Охрана», не преследует такую цель. Второе отличие состоит по субъектам, осуществляющим указанные виды охраны. Субъектом осуществления частной охранной деятельности являются частные охранные организации, субъектом осуществления государственной охраны выступают соответствующие государственные органы и организации. Отличаются они также и тем, что каждый из видов охраны регулируется «своим» законодательством, имеются существенные различия в объеме прав и обязанностей, использовании сил и средств, полномочиях по охране объектов и по целому ряду других признаков.
Деятельность частной охраны регламентируется Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.
Как следует из постановления Правительства РФ № 587 от 14 августа 1992 г. частная охрана вправе осуществлять охрану объектов любых форм собственности, за исключением объектов, подлежащих государственной охране, перечень которых дан в Приложении № 1 к указанному Постановлению.
Кроме того, частную охранную деятельность следует отличать от действий работников организаций (сторожей, контролеров и т.п.), внешне схожих с частной охранной деятельностью, осуществляемых в рамках самозащиты гражданских прав, которая предусмотрена статьёй 14 ГК РФ.
В теории гражданского права под самозащитой гражданских прав понимается совершение управомоченным лицом не запрещённых законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных интересов, или интересов и прав других лиц и государства. К ним, в том числе, относятся фактические действия собственника или иного законного владельца, направленные на охрану имущества, а также аналогичные действия, совершенные в состоянии необходимой обороны или в случае крайней необходимости.
Меры фактического характера, направленные на охрану прав граждан или организаций, могут быть как предусмотренными законом, так и вытекающими из обычно принятых в обществе мер такого рода. Для юридических лиц указанные меры нашли закрепление в трудовом законодательстве, которое предусматривает в этих целях иметь в штате сторожей (вахтёров), контролеров контрольно-пропускных пунктов.
Так, профессия сторож предусмотрена Общероссийским классификатором профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (с изменениями по состоянию на 1 ноября 1999 г.), код профессии – 18883. Наряду с указанным Общероссийским классификатором профессий, правовым основанием использования в организации сторожей (вахтёров) служит также постановление Минтруда России от 10 ноября 1992 года № 31 (в редакции от 4 августа 2000 года), которым утверждены Тарифно-квалификационные характеристики по общеотраслевым профессиям рабочих. В указанном нормативном правовом акте предусмотрена не только профессия сторож (вахтёр), но и определены требования, которым он должен отвечать.
Так, например, в соответствии с указанными нормативными правовыми актами для сторожа (вахтёра) 1-го разряда определена следующая характеристика работ: «Проверка целостности охраняемого объекта (замков и других запорных устройств; наличия пломб, противопожарного инвентаря; исправности сигнализации, телефонов, освещения) совместно с представителем администрации или сменяемым сторожем. При выявлении неисправностей (взломанные двери, окна, замки, отсутствие пломб и печатей и др.), не позволяющих принять объект под охрану, докладывает об этом лицу, которому он подчинен, представителю администрации и дежурному по отделению милиции и осуществляет охрану следов преступления до прибытия представителей милиции. При возникновении пожара на объекте поднимает тревогу, извещает пожарную команду и дежурного по отделению милиции, принимает меры по ликвидации пожара. Дежурство в проходной предприятия, учреждения, организации: пропуск работников, посетителей, автотранспорта на территорию предприятия учреждения, организации и обратно по предъявлении ими соответствующих документов. Сверка соответствующих документов с фактическим наличием груза; открывание и закрывание ворот. Прием и сдача дежурства с соответствующей записью в журнале. Содержание помещения проходной в надлежащем санитарном состоянии».
Далее, определены в этих нормативных актах и требования к знаниям сторожа (вахтёра). Он должен знать: положения и инструкции о пропускном режиме; образцы подписей лиц, имеющих право подписывать пропуска на вынос и вывоз материальных ценностей или посещение предприятия, учреждения, организации; образцы постоянных и разовых пропусков; правила и инструкции по охране объектов; границы охраняемого объекта; номера телефонов представителей администрации охраняемого объекта и дежурного».
Из сказанного следует, что организации, имеющие в штате сторожей, контролеров контрольно-пропускных пунктов частную охранную деятельность не осуществляют, охранных услуг никому не оказывают, поскольку в соответствии с Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» под частной охранной деятельностью понимается деятельность по оказанию на возмездной договорной основе охранных услуг. В этой связи не основаны на законе встречающиеся иногда на практике случаи вынесения должностными лицами правоохранительных органов предписаний об обязательном получении лицензии на осуществление охранной деятельности организациями, имеющими в штате сторожей (вахтёров).
Неправомерно также и требование к сторожу (вахтёру) о том, чтобы он приобретал статус частного охранника. Дело в том, что сторож не только не оказывает охранных услуг, но и не вправе это делать, так как является работником по трудовому договору и выполняет трудовую функцию в должности сторожа (вахтёра), предусмотренную действующим законодательством. Сторож (вахтёр) при выполнении трудовой функции руководствуется локальными нормативными актами, изданными руководителем организации с учётом требований, изложенных в характеристике работ сторожа, а также законодательством о необходимой обороне, задержании лица, совершившего преступление, крайней необходимости. Более того, у частного охранника и сторожа в соответствии с нормативными правовыми актами разные профессии. Профессия охранник 4-6 разряда и требования к ней предусмотрены параграфом «262а» приказа № 199 Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации. Профессия сторож предусмотрена Общероссийским классификатором профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (с изменениями по состоянию на 1 ноября 1999 г.), код профессии – 18883. В связи с этим, действие Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» на сторожа не распространяется, и поэтому ему нет необходимости приобретать статус частного охранника, поскольку он имеет статус сторожа, предусмотренный другими нормативными правовыми актами.
На практике возникает также вопрос, предусматривает ли действующее законодательство возможность использования сторожей (вахтёров) при осуществлении частной охранной деятельности.
На этот вопрос следует ответить отрицательно. Участвовать в осуществлении частной охранной деятельности путём выполнения трудовой функции по охране имущества на договорной основе вправе только частные охранники, а не сторожа. Причем граждане, имеющие статус частного охранника, вправе осуществлять охрану имущества только принадлежащего заказчику и в порядке, установленном законодательством в сфере охраны. Поэтому не основаны на законе встречающиеся иногда на практике случаи, когда частные охранные организации, с одной стороны, вводят в штат сторожей (вахтёров) и используют их для охраны имущества заказчика, а с другой стороны – используют охранников для охраны имущества (например, офисов, прилегающих к ним территорий), принадлежащего частной охранной организации. В последнем случае (для охраны собственного имущества) частные охранные организации вправе в соответствии с трудовым законодательством ввести в штат сторожей (вахтёров), контролеров контрольно-пропускных пунктов. Исходя из этого, частная охранная организация, как и любая другая, может иметь в штате сторожей (вахтёров), контролеров контрольно-пропускных пунктов, но только для охраны принадлежащего ей имущества. Деятельность указанных лиц регламентируется трудовым законодательством и на них не распространяется действие законодательства в сфере частной охраны.
Частную охранную деятельность следует отличать от частной детективной деятельности. Несмотря на то, что оба этих вида деятельности регламентируются одним законом, между ними имеются существенные различия. Во-первых, частная детективная и охранная деятельности представляют собой два отдельных, самостоятельных вида деятельности. Далее, детективная и охранная деятельности различны по своему содержанию, характеру, оказываемым услугам, правовому статусу. Различна и их правовая природа. Охранная деятельность в основном нацелена на обеспечение сохранности имущества юридических и физических лиц, защите жизни и здоровья охраняемых граждан, в то время как детективная – представляет собой разновидность юридической, розыскной деятельности, а её содержанием является сбор сведений в рамках оказываемых сыскных услуг. Поэтому в настоящее время вполне обоснованно вносятся предложения о необходимости регулирования указанных видов деятельности самостоятельными законами.
1.2. Понятие и сущность частной охранной деятельности
Прежде чем дать понятие «частная охранная деятельность» необходимо определиться относительно названия указанного вида деятельности. Обусловлено это тем, что деятельность, осуществляемая частными охранными организациями, в одних законодательных актах именуется «негосударственная (частная) охранная деятельность», в других – «частная охранная деятельность».
Следует сразу же отметить, что оба эти термина обозначают один и тот же вид охранной деятельности и употребляются как синонимы.
Термин «негосударственная (частная) охранная деятельность» впервые появился в п. 79) статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», принятом в 2001 г. После этого аналогичное словосочетание применяется и в других законодательных актах и, в частности, в постановлении Правительства РФ № 600 от 14 августа 2002 г. «Об утверждении Положения о лицензировании негосударственной (частной) охранной и сыскной деятельности», постановлении Правительства РФ № 587 от 14 августа 1992 г. и ряде других нормативных правовых актах.
В связи с тем, что Федеральным законом № 272 от 22 декабря 2008 г. пункт 79 ст. 17, в котором рассматриваемый вид деятельности имел название «негосударственная (частная) охранная деятельность», исключён, то вследствие этого из названия данного вида деятельности убирается слово «негосударственная» и эта деятельность, как и прежде, должна именоваться «частная охранная деятельность».
Частная охранная деятельность определяется в Законе РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (ст. 1) как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам организациями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел, в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов.
Следовательно, правовая природа охранной деятельности прямо определяется законодателем как возмездное оказание услуг. С учётом этого предметом (содержанием) частной охранной деятельности являются виды охранных услуг, оказание которых разрешено субъектам частной охранной деятельности законодательством в сфере охраны.
Анализ содержания данного в указанном Законе понятия частной охранной деятельности позволяет выделить ряд характерных признаков, раскрывающих сущность этого вида деятельности.
Частная охранная деятельность представляет собой отдельный, самостоятельный вид социально полезной человеческой деятельности. Она имеет свой, присущий только ей предмет деятельности – оказание услуг, предоставление которых разрешено специальным субъектам; цели, на достижение которых направлена – защита прав и законных интересов граждан; регулируется специальным законодательством; осуществляется только предусмотренными законодательством субъектами и в порядке, установленном законодательством в сфере охраны.
Частная охранная деятельность является предпринимательской деятельностью и в связи с этим обладает всеми признаками, присущими предпринимательству вообще и перечисленными в пункте 1 ст. 2 ГК РФ. Указанная деятельность осуществляется субъектами частной охраны самостоятельно; на свой страх и риск; направлена на систематическое извлечение прибыли от оказания охранных услуг; осуществляющие её субъекты подлежат государственной регистрации в качестве коммерческих организаций.
Вместе с тем, частной охранной деятельности присущи характерные особенности, которые существенно отличают её от других видов предпринимательства. Суть этих особенностей состоит в том, что она носит правоохранительный характер, направлена на защиту имущественных и неимущественных прав и законных интересов путём предоставления комплекса охранных услуг, прямо перечисленных в законе; осуществляется при помощи специфических способов и средств, субъектами данной деятельности (коммерческими организациями, созданными в форме общества с ограниченной ответственностью), при наличии соответствующей лицензии. Кроме того, законодательство в сфере охраны предъявляет повышенные требования ко всем участникам частной охранной деятельности, а именно: к учредителям (участникам), руководителю, работникам частной охранной организации, заказчику охранных услуг.
Правоохранительный характер рассматриваемой деятельности состоит в том, что в ходе её осуществления происходит непосредственная реализация правовых норм ряда отраслей права (гражданского, трудового, административного и др.). Поэтому в основе своей, являясь предпринимательской деятельностью, она успешно сочетает в себе частные и публичные интересы, поскольку нацелена не только на извлечение прибыли, но и на защиту прав и законных интересов юридических и физических лиц, создание благоприятных условий для развития бизнеса. Осуществляя надежную охрану различных по своему характеру и назначению объектов, частная охрана объективно содействует правоохранительным органам в их борьбе с преступностью, противодействии терроризму, позволяет им высвободить часть сил и средств для решения стоящих перед ними задач.
Кроме того, охранным организациям предоставлено право содействовать правоохранительным органам в обеспечении правопорядка, а на охранников возложена обязанность сообщать в соответствующие правоохранительные органы ставшую им известной информацию о готовящихся либо совершенных преступлениях, а также о действиях, об обстоятельствах, создающих на объектах охраны угрозу безопасности людей.
В то же время, негосударственная правоохранительная деятельность частных охранных организаций обладает следующими специфическими признаками: а) охранные услуги оказываются заказчикам на возмездной договорной основе при помощи юридических мер; б) применяемые меры юридического воздействия должны соответствовать предписаниям законов или иных правовых актов; в) частная охранная деятельность реализуется в установленном законом порядке с соблюдением определённых процедур и в целях защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц; г) деятельность охранных организаций обеспечивается не государственным принуждением, а мерами ответственности, вытекающими из гражданско-правовых обязательств сторон по договору охраны; д) деятельность охранных организаций не должна нарушать права и законные интересы физических и юридических лиц.
Характерной особенностью частной охранной деятельности по сравнению с другими видами предпринимательства, является также и то, что законодательство в сфере охраны устанавливает особые способы и средства для её осуществления (использование оружия и специальных средств, мер принуждения, физическую силу и т.п.). Их специфика заключается в том, что они находят свое применение только в процессе осуществления частной охраны и никакого иного вида предпринимательской деятельности.
Особенностью рассматриваемого вида деятельности является и то, что субъектом её осуществления в настоящее время могут быть исключительно юридические лица, зарегистрированные как коммерческие организации.
Еще одной особенностью охранной деятельности как разновидности предпринимательства является то, что к работникам охранных организаций законодательство в сфере охраны предъявляет повышенные требования.
И, наконец, специфика частной охранной деятельности как особого вида предпринимательства состоит также в специальном порядке лицензирования, установленном в профильном законе.
С учётом изложенных характерных признаков присущих частной охране, можно сформулировать следующее, более полное, чем это сделано в Законе РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» её определение.
Частная охранная деятельность – это самостоятельная, предпринимательская и негосударственная правоохранительная деятельность, направленная на защиту имущественных и неимущественных прав и законных интересов заказчиков, осуществляемая частными охранными организациями, получившими в установленном порядке лицензию, путём оказания охранных услуг, предусмотренных статьёй 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», при помощи специфических способов и средств.
Что касается названия частной охранной деятельности, то хотелось бы обратить внимание на следующее. Как представляется, и в прежнем и в новом названии не достает еще одного важного признака, раскрывающего сущность данного вида деятельности, а именно, указания на то, что эта деятельность профессиональная. Наличие данного признака в названии будет подчеркивать, что частная охранная деятельность представляет собой разновидность профессиональной деятельности, осуществляемой исключительно профессионалами, путём оказания охранных услуг и урегулированной законодательством.
Предлагаемое дополнение, кроме того, позволит чётко отграничить частную охранную деятельность от других, непрофессиональных, способов защиты жизни и здоровья граждан, охраны имущества (самозащиты гражданских прав; защиты в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости; деятельности по защите права собственности и других вещных прав и т.п.), правильно определить предмет правового регулирования охранного законодательства.
Согласно статье 11 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», частной охранной деятельностью вправе заниматься только юридические лица (охранные организации). Физические лица (индивидуальные предприниматели) таким правом не наделены.
Иностранные граждане, граждане Российской Федерации, имеющие гражданство иностранного государства, иностранные юридические лица, а также организации, в составе учредителей (участников) которых имеются указанные граждане и лица, могут осуществлять частную детективную и охранную деятельность и (или) принимать участие в её осуществлении в любой форме, в том числе в управлении частной охранной организацией, только на основаниях и в рамках, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. В настоящее время таких международных договоров не имеется.
Законодательство в сфере охраны определяет дополнительные условия к осуществлению частной охранной деятельности. Они сформулированы, прежде всего, в статье 12 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». В соответствии с указанной статьей дополнительными условиями осуществления частной охранной деятельности являются:
1. Работникам частной охранной организации не разрешается совмещать охранную деятельность с государственной службой либо выборной оплачиваемой должностью в общественных объединениях.
Буквальное толкование данной нормы позволяет сделать вывод о том, что данный запрет относится не только к частным охранникам, но и ко всем работникам частной охранной организации.
2. Работником частной охранной организации не может быть учредитель (участник), руководитель либо иное должностное лицо организации, с которой данной частной охранной организацией заключен договор на оказание охранных услуг.
Содержащееся в данной норме требование относится только к учредителям (участникам) и должностным лицам организации заказчика охранных услуг.
Из содержания данной нормы также следует, что работником частной охранной организации могут быть все другие, кроме руководителя и иных должностных лиц, работники организации, с которой заключён договор на оказание охранных услуг, а также заказчики охранных услуг физические лица (граждане).
3. К договору на оказание охранных услуг (речь идет об услугах, связанных с охраной имущества) должны быть приложены копии заверенных заказчиком документов, подтверждающих его право владения или пользования имуществом, подлежащим охране, в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Раздел 2
Нормативно-правовое регулирование деятельности частных охранных организаций
2.1. Основа нормативно-правового регулирования деятельности частных охранных организаций
Прежде чем перейти к освещению вопросов, непосредственно относящихся к нормативно-правовому регулированию деятельности частных охранных организаций, необходимо рассмотреть ряд общих положений, понятий, правовых категорий. Это позволит подойти к осознанному усвоению излагаемого материала, правильно понимать и оперировать понятиями, употребляемыми в законодательстве в сфере охраны.
К числу фундаментальных правовых понятий относится, прежде всего, понятие права.
Обыденное представление о праве чаще всего связано с определением права в субъективном смысле, а именно, как нечто принадлежащее человеку (право собственности, право на труд, на отдых и т.д.).
Научное понимание права существенным образом отличается от его обыденного понимания. В юридической науке право определяют как систему общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают государственным регулятором общественных отношений.
Приведенное определение права позволяет выделить в нем следующие характерные признаки:
во-первых, правовые нормы устанавливаются государством в официальных актах. Другие виды социальных норм от государства не исходят и устанавливаются либо общественными организациями, либо возникают путём постепенного признания общественным мнением, укореняются в привычках людей (нормы морали, обычаи, традиции).
во-вторых, нормы права охраняются в необходимых случаях (при их неисполнении добровольно) принудительной силой государственного аппарата. В этих целях к нарушителям могут применяться меры дисциплинарной, административной и уголовной ответственности, Если же нарушаются требования не правовых социальных норм, то к нарушителям применяются меры общественного воздействия, которые исходят от общественных организаций, отдельных социальных групп, трудовых коллективов, граждан.
в-третьих, право представляет собой единственную систему норм, которая обязательна для всего населения, проживающего на территории данного государства. Не правовые социальные нормы обязательны лишь для части населения: членов общественных организаций, профессиональных коллективов и других объединений людей.
в-четвертых, право выражает общую и индивидуальную волю граждан и государства. Все иные социальные нормы отражают волевые интересы только определённых групп или объединений граждан.
Таким образом, в силу указанных признаков, право выступает государственным регулятором общественных отношений, обеспечивая организованность и порядок в обществе.
Формы реализации права
В практической жизни право реализуется путём:
– осуществления прав, то есть реализацией возможностей, которые предоставляются участникам общественных отношений нормами права (например, право охранника задерживать лиц, пытающихся незаконно вывезти материальные ценности с охраняемого объекта, применять специальные средства и огнестрельное оружие в случаях, предусмотренных законом);
– исполнения обязанностей, то есть совершения активных действий, которые предписываются нормами права (например, обязанность охранника обеспечивать защиту объектов охраны от противоправных посягательств, соблюдать конституционные права и свободы человека и гражданина, права и законные интересы физических и юридических лиц; сообщать в правоохранительные органы о готовящихся или совершенных преступлениях);
– соблюдения обязанностей, то есть воздержания от совершения действий, которые наносят вред обществу, государству, личности (например, охраннику запрещается выдавать себя за сотрудника правоохранительных органов, использовать методы сыска);
– применения норм права, то есть осуществления государственными органами деятельности по реализации правовых норм в конкретных случаях и определённых лиц. К числу таких государственных органов относятся, прежде всего, правоохранительные органы.
Определение закона и подзаконных актов
Одной из внешних форм выражения права является закон.
Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам регулирования общественной и государственной жизни.
Законы – первичные, основополагающие нормативные акты. Их высшая юридическая сила состоит в том, что:
– все остальные правовые акты должны исходить из законов и не противоречить им;
– они не нуждаются в каком-либо утверждении другими органами;
– законы никто не вправе отменить, кроме органа, издавшего их.
Законы принимаются высшими органами государственной власти (парламентами) или непосредственно народом в ходе референдума.
Подзаконный нормативный акт – одна из разновидностей правовых актов, издаваемых в соответствии с законом, на основе закона, во исполнение закона, для конкретизации законодательных предписаний или их толкования, или установления первичных норм.
В зависимости от положения органов, издающих подзаконные акты, их компетенции, а также характера и назначения самих актов подзаконные акты делятся на несколько видов. Ведущее место среди них принадлежит указам Президента, постановлениям Правительства РФ (см., например, постановление Правительства РФ № 587 от 14 августа 1992 г. «Вопросы частной детективной и охранной деятельности»).
Министры издают приказы и инструкции. По вопросам частной охраны чаще всего издаются приказы МВД России. Так, например, по вопросам сдачи квалификационного экзамена и получения удостоверения частного охранника был издан приказ МВД России № 716 от 21 сентября 2009 г.
Правонарушение – это противоправное виновное, общественно опасное деяние, за которое предусмотрена юридическая ответственность (дисциплинарная, административная, уголовная).
Признаки правонарушения
1. Правонарушение является действием или бездействием.
2. Противоправность – запрещённость деяния нормой права. Здесь возможны два варианта:
а) устанавливается запрет совершения определённого действия;
б) закрепляется обязанность совершить определённое действие.
В первом случае противоправность действия возникает из-за нарушения запрещающей нормы, а во втором – из-за невыполнения юридической обязанности.
3. Виновность – совершение правонарушения умышленно или по неосторожности.
4. Правонарушением является такое деяние, за которое предусмотрена юридическая ответственность.
5. Не является правонарушением деяние, которое содержит все перечисленные признаки, но не причиняет существенного вреда обществу.
Отрасли права
Отрасль права – это относительно самостоятельная часть права, состоящая из норм, регулирующих определённый вид общественных отношений.
К числу основных отраслей права относятся:
1. Конституционное право – ведущая отрасль права. Нормы конституционного права закрепляют основы государственного и общественного строя, права человека и гражданина, определяют систему органов государства и их основные полномочия.
Нормы этой отрасли права в основном закреплены в Конституции РФ, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.
2. Административное право регулирует общественные отношения, которые складываются в процессе осуществления исполнительно-распорядительной деятельности органов государства. Оно регулирует деятельность органов исполнительной власти, как во взаимоотношениях между собой, так и в сфере взаимоотношения органов управления с гражданами.
Нормы административного права сконцентрированы в Кодексе об административных правонарушениях далее – КоАП РФ), который вступил в силу с 1 июля 2002 г.
3. Гражданское право – это отрасль права, которая регулирует имущественные и неимущественные отношения. Нормы гражданского права закрепляют и охраняют различные формы собственности, определяют права и обязанности сторон в имущественных отношениях. Гражданским правом охраняются и такие неимущественные права, как честь и достоинство граждан или организаций.
Нормы гражданского права изложены в ГК РФ.
4. Земельное право регулирует общественные отношения в области использования и охраны земли, её недр, вод, лесов.
5. Финансовое право представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения, складывающиеся в сфере финансовой деятельности.
6. Трудовое право включает в себя нормы, которые регулируют трудовые отношения (заключение трудовых договоров; время труда и отдыха; возмещение материального ущерба и др.).
Нормы, регулирующие правоотношения в этой сфере, сосредоточены в Кодексе законов о труде.
7. Уголовное право представляет собой отрасль права, нормы которой устанавливают, какое общественно опасное поведение является преступным, и какое наказание предусмотрено за его совершение.
Нормы уголовного права нашли свое закрепление в Уголовном кодексе РФ (далее – УК РФ), который вступил в силу с 1 января 1997 г.
8. Уголовно-процессуальное право определяет основания и порядок производства по уголовным делам.
Нормы этой отрасли права содержатся в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (далее – УПК РФ), который вступил в силу 1 июля 2002 г.
9. Гражданское процессуальное право – представляет собой отрасль права, нормы которой регулируют порядок судопроизводства по гражданским делам.
Система норм этой отрасли права нашла закрепление в гражданском процессуальном кодексе.
10. Международное право – это система норм, выражающая согласованную волю различных государств. Общепризнанные нормы международного права по вопросам прав и свобод граждан обладают приоритетом над внутригосударственным правом.
Международно-правовые нормы закреплены в международных договорах, соглашениях, конвенциях.
Приведенный перечень отраслей права не является исчерпывающим. По мере возникновения новых отношений, требующих правового регулирования, могут появиться новые отрасли права.
Роль и значение права в частной охранной деятельности
Частная охранная деятельность – деятельность, основанная на праве, регулируемая правом. В ходе её происходит непосредственная реализация ряда отраслей права (уголовного, административного, гражданского, трудового и др.).
Право в частной охранной деятельности выполняет:
во-первых, регулятивную (регулирующую) функцию. Оно нормативно закрепляет общественные отношения, складывающиеся между государством и охранной организацией, руководителем охранной организации, заказчиком охранных услуг и охранником. Правовые нормы придают обязательную юридическую форму этим отношениям (например, необходимость получения лицензии, удостоверения, сдачи квалификационного экзамена, заключения договоров на оказание охранных услуг и т.п.).
В нормах права закрепляются порядок образования частных охранных организаций, их компетенция, права и обязанности охранников, устанавливаются рамки их правомерного поведения;
во-вторых, право в частной охранной деятельности выполняет охранительную функцию. Суть этой функции права заключается, прежде всего, в определении запретов на совершение противоправных деяний (например, охранной организации запрещается оказывать услуги, прямо не предусмотренные законом; она может быть создана только в форме общества с ограниченной ответственностью, охранникам запрещается использовать методы сыска и др.).
Нормы права устанавливают юридические санкции к лицам, совершившим в процессе осуществления частной охранной деятельности правонарушения (например, лишить лицензии, привлечь к ответственности по ст. 203 УК РФ за превышение полномочий руководителем охранного предприятия или охранником).
Следовательно, в частной охранной деятельности право по существу выполняет те же функции, что и в обществе в целом. В то же время, воздействие права на общественные отношения, складывающиеся в частной охранной деятельности, имеют ряд особенностей. Эти особенности обусловлены спецификой данного вида деятельности, своеобразием целей и задач, решаемых в ходе её осуществления.
Во-первых, правовые нормы в ряде случаев предъявляют повышенные требования к поведению частных охранников. Так, например, необходимая оборона – это право любого гражданина, в том числе и охранника. Обычный гражданин может использовать это право или отказаться от него (скрыться, спастись бегством). Охранник не вправе поступить таким образом, поскольку для него необходимая оборона не только право, но и служебная обязанность. Поэтому он обязан охранять имущество, заказчика и не вправе уклониться от выполнения этой обязанности, например, спасаясь бегством.
В отличие от обычных граждан, охранники обязаны сообщать о готовящихся или совершенных преступлениях.
Во-вторых, нормы права, в отличие от целого ряда других видов человеческой деятельности, более детально и подробно регламентируют различные стороны частной охранной деятельности (детально расписан порядок создания частной охранной организации, определены права и обязанности охранников, требования к руководителю, заказчику, учредителю, работнику частной охранной организации, охранникам и др.).
В-третьих, право устанавливает в ряде случаев повышенную ответственность охранников за нарушение установленного порядка в охранной деятельности. Так, только руководители частных охранных предприятий и охранники несут уголовную ответственность за превышение полномочий (ст. 203 УК РФ); незаконную частную детективную и охранную деятельность (ст. 20.16 КоАП РФ).
Изложенное наглядно свидетельствует о роли и значении права в частной охранной деятельности. Однако право само по себе есть абстракция. Оно «оживает» лишь в процессе реализации его конкретными лицами, а для этого необходимо знание ими конкретных норм, регламентирующих тот или иной вид человеческой деятельности. Это в полной мере относится и к частным охранникам. Знание ими правовых норм, регламентирующих сферу частной охранной деятельности, позволит им действовать правомерно, не ущемлять прав и законных интересов граждан и тем самым успешно решать стоящие перед ними задачи.
Основные понятия, характеризующие уголовное право
Уголовное право – это отрасль права, регулирующая общественные отношения, связанные с совершением преступных деяний, назначением наказания и применением иных мер уголовно-правового характера, устанавливающая основания привлечения к уголовной ответственности либо освобождения от уголовной ответственности и наказания.
Нормы данной отрасли права, прежде всего, устанавливают, какое общественно опасное поведение является преступлением, и какое наказание предусмотрено за его совершение. Этой отрасли права присущи все признаки, свойственные праву в целом (нормативность, обязательность для исполнения и т.д.).
Уголовное право разделяется на две части: Общую и Особенную. Общая часть включает нормы уголовного права, в которых закрепляются его общие принципы, институты и понятия, а также основные положения, определяющие основания и пределы уголовной ответственности и применения наказания, порядок и условия освобождения от уголовной ответственности и наказания. В нормах Общей части регламентируются наиболее важные вопросы, относящиеся к основным понятиям уголовного права – уголовному закону, преступлению и наказанию.
Особенная часть уголовного права включает нормы, в которых определяются конкретные преступления по родам и видам, а также наказания, установленные за их совершение.
Общая и Особенная части уголовного права органически связаны и лишь в единстве представляют собой уголовное право как систему уголовно-правовых норм.
Уголовная ответственность и её основания
В теории уголовного права под уголовной ответственностью обычно понимают обязанность лица, совершившего преступление, отвечать за содеянное в соответствии с уголовным законом.
Основание уголовной ответственности – это определение того поведения, которое влечет за собой эту ответственность. Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления.
Понятие преступления и состава преступления
В процессе осуществления частной охранной деятельности возникают ситуации, когда охраннику требуется дать правовую оценку действиям лиц, посягающим на охраняемую собственность, жизнь и здоровье клиента, и, прежде всего, определить, являются ли они преступными, либо относятся к административному проступку. От того, насколько правильно они решат этот вопрос, зависит правомерность их дальнейших действий по защите охраняемых интересов. Так, например, только при общественно опасном поведении посягающего у охранника появляется право на необходимую оборону, задержание лица, совершившего преступление.
В этой связи для охранника является немаловажным уяснение понятия преступления и тесно связанных с ним правовых категорий.
Преступление как социальное явление представляет собой действие или бездействие, нарушающее систему общественных отношений, в сохранении которых заинтересовано государство. Деяние становится преступным не само по себе, а лишь в результате признания его таковым государством, нормой уголовного закона.
Понятие преступления является одной из основных категорий уголовного права. С помощью его государство очерчивает круг деяний, которые признаются преступными, и влекут применение мер уголовного наказания.
Понятие преступления даётся в статье 14 УК РФ, согласно которой преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.
Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству.
В приведенном определении законодатель выделяет ряд обязательных признаков, которые характеризуют какое-либо деяние как преступление. Такими признаками являются: общественная опасность деяния; противоправность деяния; виновность и наказуемость деяния.
Только при наличии всех указанных признаков деяние может быть признано преступлением.
Общественная опасность деяния – это его вредность для интересов общества, личности и государства.
Общественная опасность преступления, и особенно степень общественной опасности, зависит от ряда факторов объективного и субъективного порядка, характеризующих совершенное деяние: наступление вредных последствий, их характера и размера, распространенности деяний в обществе, места, времени, обстановки и способа совершения действия, личности преступника, формы вины, мотива, цели.
Свое окончательное выражение степень общественной опасности преступление находит в санкции (наказании).
Под словом деяние закон понимает как действие, так и бездействие. Действие – это активное поведение. Например, причинение охранником тяжкого вреда здоровью посягающему лицу при превышении пределов необходимой обороны. Бездействие характеризуется пассивным поведением, выражающимся в невыполнении лежащей на лице обязанности действовать (например, ненадлежащее исполнение обязанностей по охране оружия).
Противоправность деяния выражается в том, что то, или иное общественно опасное деяние признается преступлением только в том случае, если оно прямо предусмотрено уголовным законом.
Признание деяния противоправным представляет собой официальное утверждение со стороны государства за этим деянием свойства общественной опасности.
Виновность как необходимый признак в определении понятия преступление предполагает сознательное поведение, выражающееся в форме умысла или неосторожности. Если нет вины, то нет и преступления.
Необходимую предпосылку вины представляет вменяемость. Невменяемость делает бессмысленным уголовную ответственность и наказание.
О виновности деяния свидетельствует и возраст, по достижении которого наступает уголовная ответственность (16 лет, а по наиболее опасным преступлениям – 14 лет).
Последний признак преступления – его наказуемость. В Особенной части УК РФ каждая статья предусматривает определённое наказание за совершение того или иного преступления. Однако это не означает, что установленное в санкциях статей наказание обязательно должно применяться во всех без исключения случаях. Уголовный закон предусматривает и случаи освобождения от наказания (например, при совершении преступлений, не представляющих большой общественной опасности).
Часть 2 ст. 14 УК РФ представляет собой норму-исключение, то есть устанавливает правило, когда деяние хотя внешне, формально и содержит признаки какого-либо преступления, однако таковым не является, поскольку в силу малозначительности не представляет общественной опасности (например, мелкое хищение имущества, мелкое хулиганство).
Малозначительное деяние может образовывать состав иного правонарушения (например, административного или дисциплинарного) и поэтому к лицу, его совершившему, могут быть применены меры административного или дисциплинарного воздействия.
Положение, закреплённое в части 2 ст. 14 УК РФ дает также основание для разграничения преступлений от иных правонарушений и, прежде всего, от административных проступков.
Основным критерием разграничения преступлений и административных проступков выступает степень общественной опасности. Одни и те же действия (например, нарушение общественного порядка, Правил дорожного движения, хищение и др.) преследуются в уголовном и административном порядке. Для их разграничения законодатель использует следующие признаки: наличие тяжких последствий; размер материального ущерба, причиненного правонарушением, повторность или неоднократность совершения правонарушения.
Виды (категории) преступлений
Уголовный закон (ст. 15), в зависимости от характера и степени общественной опасности, разграничил преступления на следующие виды (категории): небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления.
Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает двух лет лишения свободы.
Преступлениями средней тяжести признаются преступления, за совершение которых максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы.
Тяжкими преступлениями признаются преступления, за совершение которых максимальное наказание не превышает десяти лет лишения свободы.
Особо тяжкими признаются преступления, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы свыше десяти лет или более строгое наказание.
Стадии совершения преступления
При определении понятия преступления в статье 14 УК РФ, законодатель имеет в виду оконченное, то есть завершенное преступление. Однако на практике преступнику нередко по независящим от него причинам не удается завершить преступление. Например, преступник приобрел оружие для убийства, но до его совершения был задержан органами милиции, или же произвел выстрел, но промахнулся и потерпевший остался невредим. Поэтому, уголовное право предусматривает стадии совершения преступления – определённые этапы развития преступления, которые отличаются друг от друга развитием осуществления объективной стороны преступления и степенью реализации умысла преступления.
Стадия (этап развития преступления) имеет значение не только для решения вопроса об уголовной ответственности и наказании, но и для охранной деятельности – от этого зависит правомерность действий охранника в условиях крайней необходимости, необходимой обороны и задержании преступника (пресекать можно продолжаемое и неоконченное преступление; задерживать можно лишь лицо, совершившее преступление). От стадии совершения преступления зависит и правомерность причинения вреда посягавшему. Чем ближе та или иная стадия к окончанию преступления, тем опаснее совершенное лицом деяние, а, следовательно, и тем больший вред может быть причинен посягавшему при защите от нападения.
В УК РФ (ст. 29) выделяются три стадии совершения преступления: 1) приготовление к преступлению; 2) покушение на преступление; 3) оконченное преступление.
Приготовлением к преступлению признается приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления, либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам (например, на этапе вовлечения охранника в преступную группу, об этом стало известно правоохранительным органам).
Покушением на преступление признаются умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (охранник пресек хищение, упредил выстрел преступника, посягавшего на охраняемое лицо).
Преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным Кодексом (например, преступник напал на охранника способом, опасным для жизни, с целью завладения имуществом – налицо оконченный разбой).
Соучастие в преступлении
Соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух и более лиц в совершении умышленного преступления.
Совершение преступления в соучастии представляет при равных условиях повышенную опасность по сравнению с преступлениями, совершенными в одиночку. Это объясняется тем, что участие нескольких лиц облегчает совершение преступления, дает возможность причинить более существенный ущерб, легче скрыть преступление.
Объективные признаки соучастия заключаются в том, что:
1) в совершении преступления должны участвовать два или более лица;
2) действия каждого из соучастников являются необходимым условием для совершения действий других соучастников;
3) действия каждого из соучастников находятся в причинной связи с общим, наступившим от деятельности всех соучастников, преступным результатом.
Соучастниками преступления наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель и пособник.
Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление, либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных уголовным законом.
Так, например, в роли исполнителя преступления будет выступать охранник, который совместно с другими преступниками проник в охраняемое помещение и похитил находящиеся там ценности.
Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию), либо руководившее ими.
Действия организатора направлены на объединение усилий других лиц для последующего совершения ими совместного преступления (подбор и вербовка соучастников, выбор объекта преступного посягательства, разработка способов преступной связи и другие действия организационно-подготовительного характера, руководство соучастниками на месте совершения преступления и т.п.).
Отличительной чертой организатора является то, что он объединяет и направляет усилия соучастников и потому является наиболее опасным участником совместного преступления.
Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путями уговора, подкупа, угрозы или другим способом.
Подстрекателем может быть признан лишь тот, кто своим действием возбудил у другого лица намерение или укрепил в нем решимость совершить не вообще какое-либо противоправное деяние, а конкретное преступление. Подстрекательство имеет место только тогда, когда удалось склонить исполнителя к преступлению.
Склонение к преступлению предполагает внушение другому лицу мысли о желательности, необходимости, потребности, выгодности совершения конкретного преступления.
Уголовный закон (ст. 35 УК РФ) перечисляет наиболее часто встречающиеся способы подстрекательства.
Уговор – это просьба, заявленная настойчиво и неоднократно.
Убеждение – внушение исполнителю мысли, что он имеет действительно собственный интерес в преступлении.
Подкуп – всякое склонение к преступлению посредством обещания материальных выгод, передачи денег или имущества и т.п.
Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления, либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, либо предметы, добытые преступным путём, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
Пособничество преступлению – наиболее распространенный вид соучастия. Имеют место случаи, когда в качестве пособников выступают охранники. Характерной особенностью пособничества является то, что пособник не участвует в исполнении объективной стороны деяния (конкретных преступных действий), он лишь помогает осуществить чужой замысел.
Пособничество может носить интеллектуальный и физический характер.
К числу интеллектуальных средств пособничества закон относит: советы, указания, предоставление информации, либо обещание скрыть преступника, оружие или иные средства совершения преступления. Например, охранник сообщает преступникам о способах отключения сигнализации, местах безопасного проникновения на охраняемый объект, о месте нахождения ценностей и тем самым расширяет познания преступника об объекте преступного посягательства и создает дополнительные возможности для успешного осуществления преступления.
Физическое пособничество представляет собой оказание физической помощи исполнителю преступления. Оно может выражаться:
а) в предоставлении средств для совершения преступления (снабжение оружием, предоставление транспорта для перевозки похищенного);
б) в устранении препятствий к осуществлению или завершению преступления (уничтожение или нейтрализация охранников, средств сигнализации, взлом запоров, отравление сторожевых собак).
Физическое пособничество, в отличие от интеллектуального, возможно путём совершения не только действий, но и бездействия (например, охранник умышленно не предотвращает хищение охраняемой собственности, хотя обязан был это сделать).
Ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления.
Соисполнители отвечают за преступление, совершенное ими совместно. Поэтому все признаки, характеризующие состав этого деяния могут быть вменены в вину любому соучастнику.
Организаторы, подстрекатели и пособники несут ответственность по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление.
Состав преступления
Под составом преступления понимается совокупность установленных уголовным законом признаков, характеризующих общественно опасное деяние как конкретное преступление (то есть, например, кражу, грабеж, разбой). Понятие состава преступления образует четыре группы признаков, называемых в теории элементами состава преступления. Это объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона.
Объект преступления – это те интересы (блага), которым причиняется или может быть причинен вред в результате преступного посягательства и которые охраняются уголовным законом от этих посягательств.
Объективная сторона преступления есть его внешняя характеристика, заключавшаяся в предусмотренном уголовным законом общественно опасном деянии (действии или бездействии), причиняющем или создающем угрозу причинения вреда объекту преступления, а также в обстановке и условиях причинения этого вреда. Соответственно к признакам объективной стороны преступления кроме общественно опасного действия или бездействия и общественно опасного последствия относится также причинная связь между общественно опасным деянием и общественно опасными последствиями, способ, средства и орудия, место, время и обстановка совершения преступления.
Субъектом преступления является физическое лицо, совершившее преступление и способное нести за содеянное уголовную ответственность. Эта способность определяется возрастом, с которого наступает уголовная ответственность за совершенное преступление, и вменяемостью лица, то есть его способностью отдавать отчёт в своих действиях руководить ими.
Субъективная сторона состава преступления – это характеристика внутреннего содержания преступления, то есть вина, заключающаяся в особом психическом отношении субъекта к совершаемому им деянию и его последствиям в форме умысла и неосторожности, а также мотив и цель преступления.
Состав преступления – это обязательно совокупность указанных объективных и субъективных признаков. Он существует в единстве этих признаков. В свою очередь каждый из признаков состава также связан с другими и не существует сам по себе, то есть вне состава преступления в целом.
Признаки состава преступления формулируются в уголовном законе, в первую очередь в статьях Особенной части УК РФ, определяющих уголовно-правовые запреты.
Наказание и его виды
Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных уголовным кодексом лишении или ограничении прав и свобод граждан.
Действующий УК РФ устанавливает следующие виды наказаний: штраф; лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью; лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; обязательные работы; исправительные работы; ограничение по военной службе; ограничение свободы; арест; содержание в дисциплинарной воинской части; лишение свободы на определённый срок; пожизненное лишение свободы; смертная казнь.
Раскроем содержание отдельных из перечисленных видов наказаний, которые будут встречаться при освещении конкретных составов преступлений, имеющих значение для частной охранной деятельности.
Штраф – это денежное взыскание, назначаемое в пределах, предусмотренных УК РФ. Штраф устанавливается в размере от двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель до пяти лет.
Лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью состоит в запрещении занимать должность на государственной службе, в органах местного самоуправления, либо заниматься определённой профессиональной или иной деятельностью на срок от одного года до пяти лет (такая мера наказания предусмотрена, например, за превышение полномочий служащими частных охранных предприятий).
Обязательные работы заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ, вид которых определяется органами местного самоуправления (срок от шестидесяти до двухсот сорока часов).
Исправительные работы устанавливаются на срок от двух месяцев до двух лет и отбываются по месту работы осужденного (из заработка осужденного производится удержание от пяти до двадцати процентов).
Ограничение свободы заключается в содержании осужденного, достигшего 18-летнего возраста в специальном учреждении без изоляции от общества в условиях осуществления за ним надзора.
Арест представляет собой содержание осужденного в условиях строгой изоляции от общества и устанавливается на срок от одного до шести месяцев.
Лишение свободы на определённый срок заключается в изоляции осужденного от общества путём направления его в колонию-поселение или помещения в исправительную колонию общего, строгого или особого режима либо в тюрьму (срок – от шести месяцев до двадцати лет).
Пожизненное лишение свободы устанавливается только как альтернатива смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, и может назначаться в случаях, когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь.
Смертная казнь как исключительная мера наказания может быть установлена только за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь. По решению Конституционного Суда РФ данная мера наказания в настоящее время не назначается.
Судимость и её значение для частной охранной деятельности
Правильное понимание судимости имеет практическое значение для руководителя частной охранной организации, учредителя и охранника. Объясняется это тем, что законодательство, регулирующее частную охранную деятельность, устанавливает запрет для граждан, имеющих судимость за совершение умышленного преступления, на приобретение статуса частного охранника, быть учредителем частной охранной организации.
Обвинительный приговор с применением наказания порождает особое уголовно-правовое последствие – судимость, определяющее особое правовое положение лица, признанного судом виновным в совершении преступления и осужденного к уголовному наказанию.
Уголовно-правовое значение судимости для осужденного возникает лишь при совершении им нового преступления (например, учитывается в качестве отягчающего наказание обстоятельства).
Судимость порождает и общеправовые неблагоприятные для осужденного последствия. Применительно к частной охранной деятельности судимость за совершение умышленного преступления является препятствием для работы в качестве охранника, занятия должности руководителя частной охранной организации или быть её учредителем.
Необходимо иметь в виду, что состояние судимости длится определённое время. Сроки судимости определены в статье 86 УК РФ. В соответствии с ней лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора в законную силу до момента погашения или снятия судимости.
Погашение судимости означает автоматическое прекращение её действия (её уголовно-правового последствия) по истечении установленного уголовным законом срока, то есть без принятия особого решения по этому вопросу. Судимость в соответствии с положениями ст. 86 УК РФ погашается:
1) в отношении условно осужденных – по истечении испытательного срока;
2) в отношении лиц, осужденных к более мягким наказаниям, чем лишение свободы, – по истечении одного года после отбытия наказания:
3) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести, – по истечении трех лет после отбытия наказания;
4) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, – по истечении шести лет после отбытия наказания;
5) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, – по истечении восьми лет после отбытия наказания.
Снятие судимости означает её аннулирование специальным по этому поводу решением суда. Уголовный кодекс предусматривает возможность такого снятия до истечения сроков погашения судимости. Так, если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, то по его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока погашения судимости.
Согласно ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Поэтому гражданину, у которого судимость за совершение умышленного преступления была снята или погашена, не может быть отказано в приобретении статуса частного охранника.
Обстоятельства, исключающие преступность деяния
Как уже отмечалось ранее, деяние признается преступным, если оно обладает признаками уголовной противоправности, общественной опасности, виновности и наказуемости. Отсутствие любого из этих признаков означает и отсутствие преступности деяния. В ряде случаев деяние может внешне (формально) быть сходным с преступлением, но, совершенное при определённых обстоятельствах, оно может быть лишено не одного, а всех указанных четырех признаков преступления и. следовательно, не является преступлением. В главе 8 УК РФ предусмотрено шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния. Это необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск и исполнение приказа или распоряжения.
Все эти обстоятельства исключают и уголовную противоправность, и общественную опасность, и виновность, и наказуемость деяния, а, следовательно, и его преступность. Сказанное означает, что деяние, совершенное при этих обстоятельствах, не содержит в себе состава преступления, в связи с чем отсутствует основание уголовной ответственности лица, совершившего это деяние. Более того, общественная природа этих обстоятельств такова, что соответствующее деяние не только становится непреступным, то есть правомерным, но и является общественно полезным. Во всех этих случаях причинение определённого вреда компенсируется социально полезными последствиями совершенного деяния для интересов личности, общества и государства. Уголовный закон, формулирующий обстоятельства, исключающие преступность деяния, основан на конституционных нормах об основных правах и свободах человека как неотчуждаемых и принадлежащих каждому от рождения. Это следующие конституционные нормы: о праве на жизнь (ст. 20), на достоинство личности (ст. 21), на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22), на собственность (ст. 35) и др.
Поскольку в процессе осуществления частной охранной деятельности чаще всего возникают ситуации, когда частный охранник оказывается в ситуации необходимой обороны, задержании лица, совершившего преступлении, крайней необходимости то указанные обстоятельства, исключающие преступность деяния, будут в последующем рассмотрены подробно.
Основные понятия, характеризующие административное право
Понятие административного правонарушения
К числу таких понятий, прежде всего, следует отнести понятие административного правонарушения.
Согласно ст. 2.1 Кодекса об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Административная ответственность за правонарушения, предусмотренные настоящим Кодексом, наступает, если эти нарушения по своему характеру не влекут за собой в соответствии с действующим законодательством уголовной ответственности.
Из приведенного определения административного правонарушения следует, что оно представляет собой противоправное, то есть запрещённое нормами административного права деяние. Административное деяние является деянием виновным, то есть совершенным умышленно или по неосторожности. Невменяемое лицо или лицо, не достигшее возраста административной ответственности, совершает лишь объективно противоправное деяние, а не административное правонарушение.
Административный проступок отличается от преступления следующими признаками.
Административный проступок, в отличие от преступления, не является общественно опасным деянием. Тем самым подчеркнуты качественные отличия этих двух видов правонарушений.
За административное правонарушение предусмотрена административная ответственность, за преступление – уголовная.
Административная ответственность наступает с 16 лет, уголовная, как правило, с 16 лет, а в отдельных случаях и с 14 лет.
Понятие и виды административных наказаний. Административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.
Виды административных наказаний:
1) предупреждение;
административный штраф;
возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения;
конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения;
лишение специального права, предоставленного физическому лицу;
административный арест (сроком до 15 суток);
административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства;
дисквалификация;
административное приостановление деятельности.
Административное наказание может быть наложено не позднее двух месяцев со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении – двух месяцев со дня его обнаружения.
Лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.
С учётом изложенных общих положений, рассмотрим основы нормативно-правового регулирования деятельности частных охранных организаций, то есть определим перечень нормативных правовых актов, составляющих правовую основу частной охранной деятельности.
Правовую основу частной охранной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», другие законы и иные правовые акты Российской Федерации.
1. Конституция РФ (принята 12 декабря 1993 г.) имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России. Это основной закон государства, все другие законы и подзаконные акты должны соответствовать его положениям.
Непосредственное отношение к частной охранной деятельности имеет ряд положений Конституции РФ, изложенных в главе второй (права и свободы человека и гражданина). Так, право гражданина заниматься охранной деятельностью вытекает из смысла ст. 37 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Содержание ст. 17 Конституции РФ (осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц) по существу определяет рамки дозволенного поведения при осуществлении частной охранной деятельности, а именно, содержит запрет нарушать права других граждан при защите интересов заказчика.
Конституционные положения о праве каждого на жизнь (ст. 20), личную неприкосновенность (ст. 22), иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им (ст. 35) нашло закрепление в Законе РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» путём установления таких видов услуг, как защита жизни и здоровья граждан и охрана имущества собственников.
Статья 46 Конституции РФ (каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод) дает возможность частному охраннику обжаловать в суд решения и действия органов власти и должностных лиц.
В соответствии с положениями статьи 37 Конституции РФ охранники имеют право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также на отдых, гарантированной законом продолжительностью рабочего времени, выходными и праздничными днями, оплачиваемым ежегодным отпуском.
Профессия охранника связана с постоянным риском. При защите охраняемых интересов их жизни и здоровью может быть причинен вред и в связи с этим они могут быть признаны потерпевшими. В соответствии со статьёй 52 Конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба в случае причинения охранникам вреда, они вправе обратиться в правоохранительные органы для защиты своих прав.
2. Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», принятый 11 марта 1992 г.
В указанном Законе дано определение частной охранной деятельности, указаны её цель и задачи, определена правовая основа, названы основные права и обязанности частного охранника, прописан порядок осуществления и лицензирования частной охранной деятельности, условия, случаи и порядок применения специальных средств и огнестрельного оружия. В нем также закреплены требования к образовательным учреждениям, осуществляющим профессиональную подготовку частных детективов, частных охранников и руководителей частных охранных организаций, установлены гарантии социальной и правовой защиты лиц, занимающихся частной детективной и охранной деятельностью, прописан порядок осуществления контроля и надзора за частной детективной и охранной деятельностью.
Кроме того, в Законе РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (ст. 1.1) даны основные понятия, используемые в законодательстве в сфере частной охраны.
Необходимость принятия данной статьи обусловлена тем, что отсутствие понятийного аппарата применительно частной охранной деятельности вызывало серьёзные затруднения в законотворческой и правоприменительной практике, позволяло неоднозначно толковать применяемые в законодательстве в сфере охраны термины, создавало правовые коллизии. В указанной статье даны следующие понятия:
1) частная охранная организация (далее – охранная организация) – организация, специально учрежденная для оказания охранных услуг, зарегистрированная в установленном законом порядке и имеющая лицензию на осуществление частной охранной деятельности;
2) частный охранник – гражданин Российской Федерации, достигший восемнадцати лет, прошедший профессиональную подготовку для работы в качестве частного охранника, сдавший квалификационный экзамен, получивший в установленном настоящим Законом порядке удостоверение частного охранника и работающий по трудовому договору с охранной организацией;
3) удостоверение частного охранника – документ, дающий право частному охраннику работать по трудовому договору с охранной организацией на должности, связанной непосредственно с оказанием охранных услуг;
4) частный детектив – гражданин Российской Федерации, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, получивший в установленном настоящим Законом порядке лицензию на осуществление частной детективной (сыскной) деятельности и оказывающий услуги, предусмотренные частью второй статьи 3 настоящего Закона;
5) объекты охраны – недвижимые вещи (включая здания, строения, сооружения), движимые вещи (включая транспортные средства, грузы, денежные средства, ценные бумаги), в том числе при их транспортировке;
6) внутриобъектовый режим – порядок, устанавливаемый клиентом или заказчиком, не противоречащий законодательству Российской Федерации, доведенный до сведения персонала и посетителей объектов охраны и обеспечиваемый совокупностью мероприятий и правил, выполняемых лицами, находящимися на объектах охраны, в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и требованиями пожарной безопасности;
7) пропускной режим – порядок, устанавливаемый клиентом или заказчиком, не противоречащий законодательству Российской Федерации, доведенный до сведения персонала и посетителей объектов охраны и обеспечиваемый совокупностью мероприятий и правил, исключающих возможность бесконтрольного входа (выхода) лиц, въезда (выезда) транспортных средств, вноса (выноса), ввоза (вывоза) имущества на объекты охраны (с объектов охраны).
3. Уголовный кодекс Российской Федерации вступил в силу с 1 января 1997 г.
В нём, во-первых, содержатся нормы, устанавливающие уголовную ответственность за ненадлежащее исполнение своих функциональных обязанностей (ст. 203 УК РФ, превышение полномочий служащими частных охранных и детективных служб).
Во-вторых, ряд положений и институтов уголовного права непосредственно реализуется в охранной деятельности (например: ст. 37-39 УК РФ – необходимая оборона; причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление; крайняя необходимость).
В-третьих, в УК РФ имеется ряд составов преступлений, знание которых способствует выполнению охранниками своих служебных обязанностей (преступления против жизни и здоровья, собственности), а также помогает им правомерно осуществлять охранную деятельность (например, не нарушать неприкосновенности жилища, не оставлять в опасности и др.).
4. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях принят 20 декабря 2001 г.
В нем содержится ряд статей, имеющих непосредственное отношение к частной охранной деятельности. Это, например, статья 17.12 (незаконное ношение форменной одежды со знаками различия, с символикой государственных военизированных организаций, правоохранительных или контролирующих органов); 20.16 (незаконная частная детективная или охранная деятельность); 20.24 (незаконное использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации).
Далее, в указанном Кодексе имеются нормы, которые непосредственно реализуются в ходе осуществления частной охранной деятельности (например, ст. 20.17 «Нарушение пропускного режима охраняемого объекта», а также – устанавливают ответственность за правонарушения в сфере оборота оружия (например, ст. 20.13 – стрельба из оружия в не отведенных для этого местах).
5. Гражданский кодекс Российской Федерации, принят 21 октября 1994 г.
ГК РФ содержит нормы, знание которых позволит правильно определить организационно-правовые формы охранной организации и заключить договор с заказчиком, юридически грамотно решать другие вопросы, связанные с охранной деятельностью. Для охранников имеют непосредственное отношение нормы, регламентирующие возмещение вреда, причиненного в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости или источником повышенной опасности (соответственно ст. 1066, 1067, 1079).
6. Трудовой кодекс Российской Федерации, принят 21 декабря 2001 г.
Поскольку руководитель частной охранной организации и частный охранник являются работниками по трудовому договору, то на них в полной мере распространяется трудовое законодательство. Вместе с тем, в Трудовом кодексе РФ (далее – ТК РФ) содержатся нормы, которые имеют непосредственное отношение к охранной деятельности. Это, например, нормы, регулирующие порядок заключения трудового договора, возмещения вреда, причиненного при исполнении трудовой функции и многие другие.
7. Федеральный закон «Об оружии», принят 13 ноября 1996 г.
Этот закон имеет непосредственное отношение к частной охранной деятельности, поскольку в ходе её осуществления допускается использование служебного и гражданского оружия.
В соответствии с приказом МВД РФ от 15 июля 2005 г. № 568, регламентирующим порядок прохождения охранником периодической проверки на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением специальных средств и огнестрельного оружия, частный охранник обязан знать следующие статьи из Федерального закона «Об оружии»: 1-6, 9, 12, 13, 21, 22, 24-27.
8. Федеральный закон «О полиции», принят 7 февраля 2011 г.
Федеральный закон «О полиции» принят 7 февраля 2011 г., вступил в силу с 1 марта 2011 г. Нормы, имеющее непосредственное отношение к частной охранной деятельности в основном сконцентрированы в статье 12 (Основные обязанности) и статье 13 (Основные права) указанного Федерального закона.
Согласно статье 12 данного Федерального закона полиция обязана:
20) выдавать гражданам и организациям при наличии оснований, предусмотренных федеральным законом, лицензии на приобретение гражданского и служебного оружия; разрешения на хранение или хранение и ношение гражданского и служебного оружия, вести в соответствии с федеральным законом учёт оружия и патронов к нему;
21) контролировать оборот гражданского, служебного оружия, боеприпасов, патронов к оружию, техническое состояние служебного оружия, находящегося во временном пользовании у граждан и организаций, а также соблюдение гражданами и организациями законодательства Российской Федерации в области оборота оружия; производить контрольный отстрел оружия с нарезным стволом;
23) выдавать при наличии оснований, предусмотренных федеральным законом, лицензии на осуществление частной детективной (сыскной) деятельности и на осуществление охранной деятельности; выдавать для подтверждения правового статуса частного детектива и правового статуса частного охранника удостоверения установленного образца; принимать квалификационные экзамены у частных охранников и лиц, претендующих на получение удостоверения частного охранника; проводить периодические проверки частных охранников и работников юридических лиц с особыми уставными задачами на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия и специальных средств;
24) осуществлять контроль за деятельностью частных детективов и частных охранных организаций, а также участвовать в контроле за деятельностью образовательных учреждений, осуществляющих профессиональную подготовку и повышение квалификации частных детективов и работников частных охранных организаций, по соблюдению ими требований и условий, установленных законодательством Российской Федерации.
В соответствии со статьёй 13 указанного Федерального закона полиция вправе:
2) проверять у граждан, должностных лиц, общественных объединений и организаций разрешения (лицензии) и иные документы на совершение определённых действий или на осуществление определённого вида деятельности, контроль (надзор) за которыми возложен на полицию в соответствии с законодательством Российской Федерации;
5) беспрепятственно по предъявлении служебного удостоверения посещать в связи с расследуемыми уголовными делами и находящимися в производстве делами об административных правонарушениях, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции полиции, государственные и муниципальные органы, общественные объединения и организации, знакомиться с необходимыми документами и материалами, в том числе с персональными данными граждан, имеющими отношение к расследованию уголовных дел, производству по делам об административных правонарушениях, проверке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях;
22) проводить проверки мест хранения и использования специальных средств в частных охранных организациях; по результатам проверок выдавать гражданам и должностным лицам обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений правил оборота оружия, боеприпасов, патронов к оружию и специальных средств; изымать в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, оружие, боеприпасы, патроны к оружию, основные части к ним и специальные средства; ограничивать в установленном законодательством Российской Федерации порядке деятельность соответствующих объектов и применять иные меры, предусмотренные Федеральным законом от 13 декабря 1996 года N 150-ФЗ «Об оружии»;
23) устанавливать достоверность сведений, содержащихся в документах, представленных для принятия решения о выдаче лицензий либо разрешений, предусмотренных пунктами 20 и 23 части 1 ст. 12 настоящего Федерального закона, в том числе путём проведения собеседования с соискателем лицензии либо разрешения, а также путём направления запросов в соответствующие правоохранительные, лицензирующие, контролирующие, надзорные и иные государственные органы; продлевать и переоформлять выданные лицензии и разрешения, отказывать в выдаче лицензий и разрешений при наличии оснований, предусмотренных федеральным законом; при выявлении нарушений принимать меры по приостановлению действия лицензий и разрешений, их аннулированию, а также иные меры, предусмотренные федеральным законом; продлевать срок действия, принимать решение о приостановлении срока действия или об аннулировании удостоверения (дубликата удостоверения) частного охранника;
24) входить беспрепятственно по предъявлении служебного удостоверения в помещения, занимаемые частными детективами и частными охранными организациями, а также в помещения образовательных учреждений, осуществляющих профессиональную подготовку и повышение квалификации частных детективов и работников частных охранных организаций, в целях выполнения возложенных на полицию обязанностей по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации в области частной детективной (сыскной) и охранной деятельности; осматривать места хранения специальных средств и огнестрельного оружия; проверять организацию охраны, осуществляемой частными охранными организациями, на соответствие установленным правилам; получать письменную и устную информацию о частных детективах, частных охранных организациях, частных охранниках и об образовательных учреждениях, осуществляющих профессиональную подготовку и повышение квалификации частных детективов и работников частных охранных организаций; проверять частных охранников и работников юридических лиц с особыми уставными задачами на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия и специальных средств; выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений правил частной детективной (сыскной) и охранной деятельности.
К правовым актам Российской Федерации, регулирующим частную охранную деятельность, относятся и подзаконные акты. Это, например: постановление Правительства РФ, которым утверждено Положение о лицензировании частной охранной деятельности; постановление Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 587 «Вопросы частной детективной и охранной деятельности»; постановление Правительства № 814 от 21 июля 1998 г., которым утверждены Правила оборота гражданского и служебного оружия и патронов на территории Российской Федерации; Приказ МВД РФ от 15 июля 2005 г. № 568 «О порядке проведения органами внутренних дел Российской Федерации периодических проверок частных охранников, частных детективов (сыщиков) и работников юридических лиц с особыми уставными задачами на пригодность в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия и специальных средств».
После принятия Федерального закона № 272 и во исполнение его был принят ряд подзаконных нормативных правовых актов, а именно:
1). Постановление Правительства РФ от 2 ноября 2009 г. № 886, которым утвержден Перечень объектов, подлежащих государственной охране.
2). Постановление Правительства РФ от 24 февраля 2010 г. № 82 «Об утверждении правил предоставления права учреждения частной охранной организации лицом, осуществляющим иную деятельность, кроме охранной».
3). Постановление Правительства РФ от 30 июля 2009 г. № 629 «О внесении изменений в Постановление Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 587».
4). Постановление Правительства РФ от 4 марта 2010 г. № 124 «О мерах по регулированию оборота гражданского и служебного оружия».
5). Приказ МВД РФ № 716 от 21 сентября 2009 г., которым утверждена Инструкция по организации и приему квалификационного экзамена у граждан, необходимого для приобретения правового статуса частного охранника.
6). Приказ ГУВД по городу Москве от 9 марта 2010 г. № 149 , которым определён порядок прохождения дактилоскопической регистрации частными охранниками в г. Москве.
7). Приказ Минздравсоцразвития России от 17 апреля 2009 г. «О внесении изменения в Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих».
8). Приказ Минздравсоцразвития РФ от 17 мая 2010 г. «О первой помощи».
9). Приказ Минобрнауки России от 26 августа 2010 г. № 430 «О требованиях к минимуму содержания программы профессиональной подготовки частных охранников».
10). Приказ Министерства образования и науки Российской Федерации (Минобрнауки России) от 6 сентября 2010 г. N 909 «О требованиях к минимуму содержания дополнительной профессиональной образовательной программы повышения квалификации руководителей частных охранных организаций».
Перечисленные нормативные правовые акты составляют основу правового регулирования деятельности частных охранных организаций. Для их успешной реализации требуется организационно-методическое обеспечение, методичное проведение политики соблюдения действующего законодательства, его развитие и совершенствование. Охранное законодательство должно соответствовать конституционно значимым целям, потребностям практики, способствовать развитию малого и среднего бизнеса, к числу которых в основном относится и охранный бизнес.
2.2. Правовой статус руководителя частной охранной организации. Требования к руководителю частной охранной организации. Права и обязанности руководителя частной охранной организации, формы их реализации
Понятие «правовой статус» имеет широкое значение. Латинское слово «status» означает «состояние, положение». Соответственно, под статусом субъекта права понимают его правовое состояние, которое характеризуется комплексом юридических прав и обязанностей, и правовое положение, занимаемое им в определённом круге общественных отношений.
Прежде чем определить статус руководителя частной охранной организации, необходимо уяснить, что следует понимать под «руководителем частной охранной организации». Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» неоднократно употребляет этот термин, однако не раскрывает его содержания. Общее понятие «руководитель организации» дано в статье 273 ТК РФ, согласно которой руководитель организации – это физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительными документами организации осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции единоличного исполнительного органа.
Термин «руководитель организации», как и термин «руководитель частной охранной организации», является обобщающим по отношению ко всем лицам, возглавляющим различные коммерческие и некоммерческие организации. В конкретном наименовании должности термин «руководитель», как общий для всех должностных лиц, являющихся представителем работодателя, использоваться не может. Другими словами, в перечне должностей нет такой должности как руководитель организации. В нем имеются, например, такие должности как директор, генеральный директор, управляющий, председатель правления и т.п. В обществах с ограниченной ответственностью предусмотрены должности генеральный директор, президент и другие (ст. 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Именно эти должности и охватывает термин «руководитель организации».
На практике нередко возникают трудности с определением круга лиц, которых трудовое законодательство относит к категории руководителей организации.
В теории преобладает точка зрения, согласно которой термин руководитель организации включает также руководителей филиалов и представительств и вследствие этого на них распространяются положения Главы 43 ТК РФ и ряд других специальных норм, предусмотренных для руководителей организации.
Указанная позиция поддерживается Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации.
Наименование должности руководителя устанавливается работодателем самостоятельно либо на основании обязательных требований, закрепленных федеральными законами, законами субъектов РФ, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, и определяется учредительными документами организации, локальными нормативными актами и (или) штатным расписанием.
Порядок назначения (избрания) руководителя на соответствующую должность определяется уставом организации. Кстати, наименование должности является одним из существенных условий трудового договора (ст. 57 ТК РФ).
Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.
С учётом общих положений трудового законодательства и особенностей, присущих руководителю частной охранной организации, можно сформулировать и понятие «руководитель частной охранной организации».
Руководитель частной охранной организации – физическое лицо, отвечающее требованиям, предъявляемым законодательством в сфере охраны к гражданам, претендующим на приобретение указанного статуса, которое в соответствии с учредительными документами частной охранной организации, созданной в форме общества с ограниченной ответственностью, осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции её единоличного исполнительного органа.
Из содержания Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» следует, что под руководителем частной охранной организации понимается только первое лицо данной организации, а не его заместители.
В отличие от частного охранника, Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» не содержит отдельной статьи, которая бы определяла правовой статус руководителя частной охранной организации. Тем не менее, логический анализ законодательства в сфере охраны позволяет это сделать.
Правовой статус руководителя частной охранной организации имеет ряд особенностей. С одной стороны, он является исполнительным органом юридического лица, порядок формирования и полномочия которого определены гражданским законодательством. С другой стороны, юридическое лицо и его руководитель состоят в трудовом правоотношении, в котором руководитель – работник юридического лица, выполняющий специфическую трудовую функцию – осуществляет определённые действия, в которых реализуется деятельность самой организации. С третьей стороны, руководитель частной охранной организации является участником самостоятельного, отдельного вида деятельности (частной охранной деятельности), который регламентируется законодательством в сфере охраны, и которое предъявляет серьёзные дополнительные требования, как к руководителю частной охранной организации, так и самой деятельности.
Таким образом, правовое положение (статус) руководителя частной охранной организации носит триединый характер: 1) он является единоличным исполнительным органом частной охранной организации, созданной в форме общества с ограниченной ответственностью; 2) работником частной охранной организации; 3) участником частной охранной деятельности. Поэтому в своей деятельности он руководствуется нормами гражданского, трудового права и законодательства в сфере охраны.
Содержание статуса руководителя частной охранной организации как единоличного исполнительного органа общества органа определяет статья 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г., поскольку частная охранная организация может быть создана только в одной организационно-правовой форме – общества с ограниченной ответственностью. В качестве такового выступает одно лицо, наделенное полномочиями от имени общества. Наименования здесь применяются разные – генеральный директор, президент, исполнительный директор и т.д. В указанном Законе нет ограничений в выборе наименований этого органа.
В соответствии с указанной статьей единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества на срок, определённый уставом общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также и не из числа его участников.
Как правило, только физическое лицо может выступать в качестве единоличного исполнительного органа общества. Это объясняется тем, что общества с ограниченной ответственностью объединяют сравнительно небольшое количество участников. По этой причине такое общество не требует сложной структуры управления, присущей крупным акционерным обществам. Из этого правила есть только одно исключение, предусмотренное статьёй 42 указанного Закона, а именно, когда полномочия исполнительного органа переданы управляющему.
Руководитель частной охранной организации как единоличный исполнительный орган общества наделен следующими полномочиями:
1. Без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. Его деятельность включает в себя представление интересов общества в государственных органах, в суде, в отношениях с партнерами, с банковскими организациями, а также в подписываемых им платежных и иных исходящих от общества документах.
Единоличный исполнительный орган совершает сделки, заключает договоры, открывает в банках расчётный и другие счета, распоряжается имуществом и финансовыми средствами общества в пределах своей компетенции.
Заключая гражданско-правовые сделки, руководитель выступает не от своего имени (физического лица), он представляет юридическое лицо, и все права и обязанности по сделке возникают в отношении юридического лица. Его подпись под любым гражданско-правовым договором означает согласие организации с его условиями, и все последствия по сделке будет нести юридическое лицо.
Единоличный исполнительный орган обеспечивает подготовку и представляет совету директоров (наблюдательному совету) или общему собранию участников годовой отчёт, годовой бухгалтерский баланс, предложения о распределении чистой прибыли между участниками, информирует о текущей финансовой и хозяйственной деятельности, организует выполнение решений общего собрания, совета директоров (наблюдательного совета).
Единоличный исполнительный орган может быть избран в состав совета директоров (наблюдательного совета), но не вправе возглавлять его. Он руководит исполнительным персоналом общества, утверждает организационную структуру и штатное расписание, организует учёт и обеспечивает составление и своевременное представление бухгалтерской и статистической отчётности о деятельности общества в налоговые органы и органы государственной статистики.
2. Выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия.
Необходимость в этом обычно возникает в случае невозможности самому органу выполнить непосредственно те или иные полномочия или при желании обеспечить более широкую и маневренную деятельность общества «вовне». Сказанное относится и к доверенности с правом передоверия тому или иному лицу соответствующих полномочий совершать конкретные действия и подписывать документы.
3. Издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания.
В данном случае речь идет о полномочиях единоличного исполнительного органа в сфере трудовых отношений. Это объясняется его положением как лица, курирующего кадровую службу в обществе и непосредственно решающего ряд вопросов организации трудовых отношений (назначение на должность, перевод или перемещение на другую должность, увольнение, применение мер поощрения, мер дисциплинарной ответственности). Все эти действия определяются приказами или другими локальными актами исполнительного органа и должны строго соответствовать нормам трудового законодательства.
4. Осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.
Круг таких полномочий вытекает из особенностей конкретного вида деятельности (например, частной охранной деятельности). Естественно, их нельзя перечислить в законе. Вместе с тем, при установлении «иных» полномочий необходимо иметь в виду, что нельзя включать в компетенцию единоличного исполнительного органа полномочия, отнесенные к компетенции других органов общества – общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) и коллегиального исполнительного органа общества.
Порядок деятельности единоличного исполнительного органа и принятия им решений устанавливается:
а) уставом общества, где должны содержаться основные положения;
б) внутренними документами общества, которые можно назвать организационно-функциональными (регламентом общего собрания участников общества, положением о совете директоров (наблюдательном совете), правилами принятия решений в обществе, в том числе единоличным исполнительным органом, положением о персонале общества, положением о порядке сбора, обработки и использования информации в обществе и др.);
в) договором между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа.
Срок полномочий единоличного исполнительного органа определяет общее собрание участников общества. В уставе общества этот срок должен быть чётко установлен, и его соблюдение является обязательным для общества до тех пор, пока в устав не будут внесены соответствующие изменения. Срок должен быть достаточным для освоения и полного использования компетенции единоличного органа. Как показывает практика, наиболее оптимальным представляется срок полномочий исполнительного органа в пределах от 2 до 3 лет.
Обычно в качестве единоличного исполнительного органа избирается один из участников общества. Это позволяет ему лучше разбираться в делах общества, в обстановке и более эффективно осуществлять руководство организацией. Вместе с тем, рассматриваемый Федеральный закон допускает избрание в качестве исполнительного органа также лицо, не являющееся участником общества.
Руководитель частной охранной организации является также работником по трудовому договору и на него распространяется трудовое законодательство.
Статус руководителя как работника организации определяется исключительно нормами трудового права. Являясь работником по трудовому договору с частной охранной организацией, руководитель выполняет трудовую функцию в соответствии с трудовым законодательством.
Как и любой работник организации, руководитель заключает трудовой договор в порядке, установленном статьёй 275 ТК РФ. В соответствии с указанной статьей трудовой договор с руководителем организации заключается на срок, установленный учредительными документами организации или соглашением сторон. Законами, иными нормативными правовыми актами или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другие).
В соответствии со статьей 59 ТК РФ с руководящими работниками организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности может заключаться срочный трудовой договор. Однако в статье 59 ТК РФ не говорится, что с ними необходимо заключать такой договор в обязательном порядке. Не запрещается и заключение бессрочного трудового договора, ведь таким образом улучшается положение работника по сравнению с необходимыми требованиями трудового законодательства.
Продолжительность срочного договора не может превышать пяти лет, если иной срок не установлен нормами ТК РФ и другими законами. Статья 275 ТК РФ уточняет, что трудовой договор с руководителем организации заключается на срок, установленный учредительными документами организации или соглашением сторон. Таким образом, если в учредительных документах обозначен срок заключения трудового договора с директором в 3 года, то он должен заключаться на 3 года, а не на 5 лет. Если же по истечении срока трудового договора отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным на неопределённый срок.
В качестве работодателя по отношению к руководителю выступает организация как юридическое лицо, а не органы этой организации, уполномоченные назначать (избирать) руководителя на должность. Именно организация, как юридическое лицо представляет работу руководителю, должность которого также включается в штатное расписание, осуществляет права и исполняет обязанности перед своими работниками независимо от того, кто принимает их на работу.
Приказ о своем вступлении в должность руководитель издает сам. Если же руководитель – собственник имущества организации, то он также издает приказ о назначении себя, например, генеральным директором. Формулировка приказа будет примерно такой: «Возлагаю на себя полномочия генерального директора с правом первой подписи».
Вместе с тем, правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией. Руководитель организации в соответствии со статьёй 273 ТК РФ и пунктом 1 ст. 53 ГК РФ осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции её единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия. В силу заключённого трудового договора, руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных, непосредственно связанных с трудовыми, отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом.
В связи с этим трудовое законодательство выделяет несколько категорий руководящих работников, которые в силу своего особого статуса и позиции в управленческой структуре организации не вписываются в общие рамки правового регулирования труда работников. Для таких работников ТК РФ установил специальные правила заключения и расторжения трудового договора, ответственности и др. Этому посвящена как специальная глава 43 ТК РФ, так и другие его нормы.
По общему правилу нормы главы 43 ТК РФ распространяются на руководителей всех организаций. Но есть и исключения. Например, не подпадают под действие этой главы те руководители, которые являются единственными участниками (учредителями), членами организации, собственниками её имущества.
Трудовая функция руководителя организации – это деятельность по управлению возглавляемой организацией, управлению трудом и обеспечению труда работников, представительству от имени организации, как во внутренних, так и во внешних отношениях, урегулированных нормами различных отраслей российского права.
Права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, учредительными документами организации, трудовым договором (ст. 274 ТК РФ).
Руководитель организации имеет право:
самостоятельно решать вопросы, касающиеся деятельности организации, за исключением вопросов, отнесенных законодательством к ведению иных органов;
организовывать работу;
действовать без доверенности от имени организации;
представлять интересы организации на территории Российской Федерации и за её пределами;
распоряжаться имуществом организации;
заключать договоры, в том числе трудовые;
выдавать доверенности;
совершать иные юридические действия;
открывать в банках расчётные и др. счета;
утверждать штатное расписание и иные локальные акты.
Руководитель не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации (ст. 276 ТК РФ).
В соответствии с законодательством в сфере охраны руководитель частной охранной организации является также участником частной охранной деятельности. Поэтому его деятельность регулируется, наряду с трудовым, также и охранным законодательством.
Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» предъявляет к гражданину, претендующему на должность руководителя частной охранной организации определённые требования, устанавливает дополнительные обязанности и запреты.
Так, в соответствии с частью 7 ст. 15.1 указанного Закона руководитель частной охранной организации должен иметь высшее профессиональное образование.
Под высшим профессиональным образованием имеется в виду любое высшее образование. Это требование Закона не распространяется на заместителей и других руководителей охранной организации.
Далее, руководитель охранной организации обязан пройти повышение квалификации, по программе, утвержденной Минобрнауки России от 6 сентября 2010 г. N 909 «О требованиях к минимуму содержания дополнительной профессиональной образовательной программы повышения квалификации руководителей частных охранных организаций». Без прохождения указанного повышения квалификации руководитель не может получить удостоверение частного охранника и как следствие этого – приобрести статус руководителя частной охранной организации. Данное повышение квалификации руководитель охранной организации проходит только один раз перед сдачей квалификационного экзамена. В связи с этим, не следует путать указанное повышение квалификации с повышением квалификации, которое руководитель должен пройти перед продлением срока действия удостоверения.
Обязательным требованием является наличие у руководителя частной охранной организации удостоверения частного охранника. Порядок выдачи указанного удостоверения регламентируется постановлением Правительства РФ от 30 июля 2009 г. № 629 «О внесении изменений в Постановление Правительства РФ от 14 августа 1992 г. № 587» и приказом МВД России № 716 от 21 сентября 2009 г., которым утверждена Инструкция по организации порядка выдачи удостоверения частного охранника.
Руководитель частной охранной организации, как и охранник, обязан пройти обучение по соответствующей программе, сдать квалификационный экзамен в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 30 июля 2009 г. № 629.
На граждан, претендующих на приобретение статуса руководителя частной охранной организации, распространяются ограничения, установленные для граждан, претендующих на приобретение правового статуса частного охранника, изложенные в части 2 ст. 11.1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».
Исходя из содержания указанной статьи, не могут претендовать на приобретение статуса руководителя частной охранной организации лица:
1) не являющиеся гражданами Российской Федерации;
2) не достигшие восемнадцати лет;
3) признанные решением суда недееспособными или ограниченно дееспособными;
4) имеющие заболевания, которые препятствуют исполнению ими обязанностей частного охранника. Перечень таких заболеваний устанавливается Правительством РФ;
5) имеющие судимость за совершение умышленного преступления;
6) которым предъявлено обвинение в совершении преступления (до разрешения вопроса об их виновности в установленном законом порядке);
7) не прошедшие профессиональной подготовки для работы в качестве охранника;
8) в отношении которых по результатам проверки, проведенной в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеется заключение о невозможности допуска к осуществлению частной охранной деятельности в связи с повышенной опасностью нарушения прав и свобод граждан, возникновением угрозы общественной безопасности, подготовленное в порядке, установленном Правительством РФ, и утвержденное руководителем уполномоченного на осуществление действий по лицензированию частной охранной деятельности подразделения федерального органа исполнительной власти, в ведении которого находятся вопросы внутренних дел, его заместителями либо министром внутренних дел, начальником управления (главного управления) внутренних дел по субъекту Российской Федерации или лицами, исполняющими обязанности указанных должностных лиц;
9) досрочно прекратившие полномочия по государственной должности или уволенные с государственной службы, в том числе из правоохранительных органов, из органов прокуратуры, судебных органов, по основаниям, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации связаны с совершением дисциплинарного проступка, грубым или систематическим нарушением дисциплины, совершением проступка, порочащего честь государственного служащего, утратой доверия к нему, если после такого досрочного прекращения полномочий или такого увольнения прошло менее трех лет;
10) у которых удостоверение частного охранника было аннулировано по основаниям, указанным в пункте 1 части четвертой настоящей статьи, если после принятия решения об аннулировании прошло менее года;
11) не прошедшие обязательной государственной дактилоскопической регистрации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Руководитель частной охранной организации должен также отвечать требованиям, предъявляемым к профессии «охранник 4-6 разряда», изложенным в Приказе Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 17.04.2009 № 199 «О внесении изменения в Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих, выпуск 1» раздел «Профессии рабочих, общие для всех отраслей народного хозяйства». Согласно указанному Приказу он должен знать: законы и иные нормативные правовые акты, регламентирующие частную охранную деятельность; основы уголовного, административного, трудового законодательства; методические и нормативные документы по осуществлению частной охранной деятельности; порядок действия при чрезвычайных ситуациях; правила задержания правонарушителей и передачи их в органы внутренних дел; способы применения физической силы и специальных средств; порядок получения и систематизации информации; порядок ведения документации по охраняемым объектам; инструкцию по использованию технических средств охраны и охранно-пожарной сигнализации; руководство по оказанию первой (доврачебной) медицинской помощи пострадавшим при получении телесных повреждений; порядок направления пострадавших в лечебные учреждения; технические характеристики, устройство и принцип работы, правила пользования и меры безопасности при обращении со специальными средствами, гражданским и служебным оружием, разрешенными к использованию в частной охранной деятельности.
Руководитель не вправе замещать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы, выборные оплачиваемые должности в общественных объединениях и политических партиях, а также вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением осуществления им научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
В связи с тем, что руководителю запрещается вступать в трудовые отношения в качестве работника, на практике нередко возникает вопрос, может ли гражданин быть одновременно руководителем в нескольких частных охранных организациях.
По общему правилу не может. Такой запрет относится к тем случаям, когда гражданин по трудовому договору является руководителем в одной частной охранной организации и собирается заключить трудовой договор с другой частной охранной организацией для работы в качестве её руководителя. В данном случае он вступает в трудовые отношения с другой частной охранной организацией, что как раз ему и запрещает часть 8 ст. 15.1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».
Однако из этого общего правила (запрета) есть исключение, которое позволяет гражданину быть одновременно руководителем нескольких частных охранных организаций. Это возможно в тех случаях, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником её имущества (ч. 2 ст. 273 ТК РФ). В этом случае ТК РФ не регулирует отношения, возникающие между руководителем и управляемой им организацией, и в связи с этим они не относятся к трудовым отношениям. Объясняется это тем, что руководитель в этой ситуации не может сам с собой заключить трудовой договор, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Однако как только такое лицо решит передать свои директорские полномочия наемному менеджеру – возникнет необходимость заключения соответствующего договора.
Исходя из сказанного, гражданин может быть одновременно руководителем в двух или нескольких частных охранных организациях в следующих случаях:
1) если он является в одной частной охранной организации руководителем по трудовому договору, а в других – единственным участником (учредителем), членом организации, собственником её имущества, так как в этом случае он находится в трудовых отношениях только с одной частной охранной организацией;
2) если он является единственным участником (учредителем), членом частных охранных организаций, собственником их имущества, так как в этом случае он вообще не состоит в трудовых отношениях ни с одной из них.
Таким образом, с 1 января 2010 г. руководитель охранной организации не вправе вступать в трудовые отношения, в том числе и работать по совместительству в других организациях, за исключением указанных двух случаев и осуществления им научной, преподавательской и иной творческой деятельности. Вместе с тем, он может быть одновременно учредителем нескольких частных охранных организаций.
Права и обязанности руководителя частной охранной организации, его компетенция определяются не только в законе, но и в учредительных документах организации – уставе, внутренних документах, регулирующих деятельность руководителя. Их нужно закрепить и в трудовом договоре.
Ответственность руководителя частной охранной организации
1. Материальная ответственность руководителя
Одной из новых особенностей трудового договора руководителя, его заместителей, главного бухгалтера является полная материальная ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В отдельных случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель возмещает организации и убытки, причиненные его виновными действиями. Расчёт таких убытков осуществляется по правилам, установленным гражданским законодательством. В рассматриваемой ситуации законодатель отступает от общего правила, закрепленного статьей 238 ТК РФ, в соответствии с которой с работника может быть взыскан только реальный ущерб, упущенная выгода не взыскивается. Здесь впервые ТК РФ распространил нормы гражданского права на конкретного работника, подчеркнув тем самым повышенную ответственность руководителя организации за эффективность и результативность своих действий в руководстве организацией.
2. Дисциплинарная ответственность
Для руководителя организации и его заместителей кодекс предусмотрел дополнительное правило о привлечении к дисциплинарной ответственности по требованию представительного органа работников (ст. 195 ТК РФ). Такое требование может быть выдвинуто в случае нарушения руководителем организации, его заместителями законов и иных нормативных правовых актов о труде, условий коллективного договора, соглашения (например, в случаях нарушения требований охраны труда, задержки выплаты заработной платы, воспрепятствования деятельности профсоюзов.
3. Административная ответственность
Административная ответственность может наступить для руководителя в следующих случаях:
1). По статье 20.16 КоАП РФ за незаконное осуществление частной охранной деятельности.
Совершение такого правонарушения влечет наложение административного штрафа на должностных лиц – от двух тысяч до трех тысяч рублей; лей.
Часть вторая указанной статьи предусматривает ответственность за незаконное осуществление частной детективной (сыскной) деятельности и предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей.
В соответствии с частью 4 этой статьи ответственность наступает за оказание частных детективных или охранных услуг, либо не предусмотренных законом, либо с нарушением установленных законом требований и влечет наложение административного штрафа на руководителей частных охранных организаций – от трех тысяч до пяти тысяч рублей.
2). По статье 20.8 КоАП РФ за нарушение правил производства, продажи, коллекционирования, экспонирования, учёта, хранения, ношения или уничтожения оружия и патронов к нему.
3). По статье 20.9 КоАП РФ за установку на гражданском или служебном оружии приспособления для бесшумной стрельбы или прицела (прицельного комплекса) ночного видения.
4). По статье 20.12 КоАП РФ за пересылку оружия, нарушение правил перевозки, транспортирования или использования оружия и патронов к нему.
5). По статье 13.11 КоАП РФ за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных).
6). По статье 19.1 КоАП РФ за самоуправство.
7). По статье 19.4 КоАП РФ за неповиновение законному распоряжению должностного лица органа, осуществляющего государственный надзор (контроль).
8). По части 1 ст. 19.5 КоАП РФ за невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства.
4. Уголовная ответственность
1). Такая ответственность может наступить по части 1 ст. 137 УК РФ, предусматривающей ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни.
Ответственность по данной статье предусмотрена за незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации.
Субъектом данного преступления может быть любой гражданин, а не только частный охранник или детектив.
Мера наказания по этой статье до 4 лет лишения свободы.
2). Руководитель может быть привлечен к уголовной ответственности также и по части второй и третьей статьи 138 УК РФ.
Статья 138 УК РФ предусматривает ответственность за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений.
Часть вторая данной статьи предусматривает ответственность за совершение указанного деяния лицом с использованием своего служебного положения или специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. За это деяние будет предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от одного года до четырёх лет.
Часть 3 указанной статьи предусматривает ответственность за незаконное производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Наказание – лишение свободы до трех лет.
3). Уголовная ответственность для руководителя может наступить по статье 203 УК РФ (Превышение полномочий частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника, при выполнении ими своих должностных обязанностей).
Указанная статья состоит из двух частей. Часть первая предусматривает ответственность за совершение частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника, действий, выходящих за пределы полномочий, установленных законодательством Российской Федерации, регламентирующим осуществление частной охранной и детективной деятельности, и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и (или) организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.
Мера наказания по первой части – штраф в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо ограничение свободы на срок до двух лет, либо лишение свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до двух лет.
Часть вторая предусматривает ответственность за то же деяние, совершенное с применением насилия или с угрозой его применения либо с использованием оружия или специальных средств и повлекшее тяжкие последствия.
За совершение данного деяния предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до трех лет».
4). Руководитель может быть привлечен к уголовной ответственности по статье 127 УК РФ за незаконное лишение свободы, например, в случае, если задержанное лицо не было незамедлительно передано в орган внутренних дел. За данное преступление предусмотрено лишение свободы до двух, а при определённых отягчающих обстоятельствах вплоть до пяти и до восьми лет.
5) Руководитель может быть привлечен к уголовной ответственности по части 2 ст. 183 УК РФ за незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну. Например, в случае разглашения им сведений о технических средствах сигнализации, используемых в охране объекта, места их расположения, уязвимых для охраны местах и т.п.
Руководитель может быть привлечён к уголовной ответственности также и за нарушение установленных правил оборота оружия – по статьям 222, 224 и 225 УК РФ.
Статус руководителя частной охранной организации лицо может утратить при наличии следующих, установленных трудовым законодательством и законодательством в сфере охраны, оснований:
1) расторжением трудового договора в связи:
с отстранением от должности в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве);
с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо лицом (органом), уполномоченным собственником, решения о прекращении трудового договора;
по иным основаниям, предусмотренным трудовым договором (ст. 279 ТК РФ).
К числу иных оснований, которые могут повлечь за собой расторжение трудового договора и как следствие этого лишение статуса руководителя частной охранной организации следует отнести установление одного из обстоятельств, указанных в части 2 ст. 11.1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».
Являясь органом юридического лица, руководитель олицетворяет юридическое лицо и в трудовых договорах со всеми наемными работниками выступает в качестве работодателя. При этом он реализует не свою правосубъектность (физического лица), а правосубъектность работодателя (юридического лица). В этом случае он обязан организовать труд, обеспечить его охрану, оплату, имеет право потребовать от каждого работника добросовестного исполнения трудовых обязанностей, а также вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности, расторгнуть трудовой договор и т.д.
Для решения задач по организации труда руководитель принимает локальные акты (правила внутреннего трудового распорядка, графики сменности, положение о заработной плате и премиях, положения об отпусках и другие с соблюдением прав профсоюза и трудового коллектива), издает приказы и распоряжения, обеспечивающие организацию труда, неисполнение которых влечет для работников ответственность.
2.3. Порядок создания частной охранной организации, получения и продления лицензии на частную охранную деятельность
Законодательное определение организации дается в п. 2 ст. 11 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ), согласно которому организации – это юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, филиалы и представительства указанных иностранных лиц и международных организаций, созданные на территории Российской Федерации.
Термин «организация» в приведенном определении носит универсальный характер и охватывает все категории работодателей, обладающих статусом юридического лица, включая и учреждения, и предприятия, и органы государственной власти или местного самоуправления, органы политических партий, объединений, выступающих в соответствии с законом работодателями.
Применительно к частной охранной деятельности в статье 1.1. Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» дано понятие «частная охранная организация». В соответствии с указанной статьей частная охранная организация – это организация, специально учрежденная для оказания охранных услуг, зарегистрированная в установленном законом порядке и имеющая лицензию на осуществление частной охранной деятельности.
Законодательное закрепление указанного понятия поставило точку в споре о том, как следует именовать юридическое лицо, осуществляющее частную охранную деятельность – частным охранным предприятием или частной охранной организацией. Как известно, до принятия Федерального закона № 272 от 22 декабря 2008 г. в Законе РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» употреблялись оба этих термина, что создавало определённые сложности на практике. В настоящее время в указанном Законе употребляется только словосочетание «частная охранная организация». И это правильно, так как название «частное охранное предприятие» не соответствовало положениям ГК РФ, в соответствии с частью 1 ст. 132 которого «предприятием как субъектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности». Как следует из определения, данного в статье 1.1 Закона, понятие «частная охранная организация» гораздо шире по объему и содержанию понятия «частное охранное предприятие», так как частная охранная организация представляет собой не только имущественный комплекс, но и является самостоятельным субъектом частной охранной деятельности. Кроме того, указанное понятие «частная охранная организация» содержит ряд характерных профильных требований к такой организации, которые позволяют отличить её от других организаций, а именно, такая организация должна быть специально учреждена для оказания охранных услуг, зарегистрирована в установленном законом порядке, должна иметь лицензию на осуществление частной охранной деятельности. Из данного понятия также следует, что для частной охранной организации осуществление частной охранной деятельности является не только основным, но и единственным видом деятельности.
В связи с заменой в Законе РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» термина «частное охранное предприятие» на термин «частная охранная организация» на практике возникают вопросы о необходимости переименовывать частные охранные предприятия в частные охранные организации. Официальное разъяснение по данному вопросу на сайте «Гардинфо» было дано генерал-майором милиции, заместителем начальника Департамента охраны общественного порядка МВД России Л.В. Веденовым. В нем поясняется, что необходимости изменения в наименовании охранной организации аббревиатуры ЧОП на ЧОО нет по следующим основаниям. Единственным требованием ГК РФ к наименованию организации является указание на её организационно-правовую форму. В настоящее время единственно допустимой организационно-правовой формой охранной организации является «Общество с ограниченной ответственностью», а поэтому в названии частной охранной организации обязательно должна присутствовать аббревиатура «ООО». Вместе с тем, в случае внесения изменений в те или иные документы, связанные с созданием, перерегистрацией охранной организации, подготовкой новых бланков, печатей целесообразно внести соответствующие изменения. Что касается вновь создаваемых частных охранных организаций, то во всех документах, печатях, бланках должно указываться словосочетание «частная охранная организация».
Частная охранная организация является субъектом права. Она обладает как общей, так и отраслевой правосубъектностью: гражданской (в имущественных отношениях с государством, его органами и гражданами, с заказчиками охранных услуг), трудовой (в отношениях по трудовому найму работников и т.п.), административной (в отношениях по поводу использования оружия и специальных средств, форменной одежды, технических средств и т.п.), процессуальной и т.д.
Порядок создания частной охранной организации определён в ГК РФ, Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью», другими нормативными правовыми актами.
Процесс создания организации начинается с составления учредительных документов: устава, утверждаемого учредителями. В нем должно быть определены наименование организации, место её нахождения, правовой статус, предмет и цели деятельности, порядок формирования уставного капитала, порядок управления деятельностью (органы управления и круг их полномочий), форма контроля за финансово-хозяйственной деятельностью, порядок реорганизации и ликвидации организации.
На субъекты частной охранной деятельности – юридические лица распространяется право на фирменное наименование, установленное пунктами 1 и 4 ст. 54 ГК РФ. В соответствии с этой статьей коммерческое юридическое лицо обязано иметь «свое фирменное наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму». Фирменное наименование индивидуализирует частную охранную организацию, а указание на его организационно-правовую форму информирует участников хозяйственного оборота об основных признаках этой организации, а контролирующие органы – о соответствии наименования требованиям законодательства в сфере охраны.
Полное фирменное наименование частного охранного предприятия, созданного в форме общества с ограниченной ответственностью, на русском языке должно содержать полное наименование общества и слова «Общество с ограниченной ответственностью» и «Частная охранная организация». Сокращённое фирменное наименование общества на русском языке должно содержать полное или сокращённое наименование общества и слова «Общество с ограниченной ответственностью» или аббревиатуру ООО и слова «Частная охранная организация» или аббревиатуру ЧОО.
Согласно пункту 1 ст. 54 ГК РФ наименования коммерческих организаций в предусмотренных законом случаях должны содержать указание на характер деятельности юридического лица. Обязательное включение в фирменное наименование организации, занимающейся частной охранной деятельностью, указаний «охранное» является одним из способов доведения до сведения участников гражданско-правовых отношений информации о специальной правоспособности такого юридического лица. Таким образом, заказчик предупрежден о том, что сделки, выходящие за пределы специальной правоспособности юридического лица – субъекта частной охранной деятельности, являются ничтожными в соответствии со статьёй 168 ГК РФ.
При выборе наименования организации необходимо учесть, что каждая организация, фирменное наименование которой зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. В связи с этим, выбранное фирменное наименование проверяют на уникальность.
Место нахождения частной охранной организации определяется местом его государственной регистрации. Оно является юридическим адресом предприятия, которым может быть квартира одного из учредителей, иное здание или помещение, находящееся в законном владении кого-то из учредителей.
Организация как юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции и считается созданной с момента её государственной регистрации.
Документы для регистрации могут быть переданы в регистрирующий орган уполномоченным лицом непосредственно или направлены почтовым переводом. Для регистрации создаваемой организации необходимо представить:
• заявление о государственной регистрации с подтверждением соответствия учредительных документов требованиям законодательства, достоверности сведений, соблюдения порядка учреждения юридического лица, оплаты уставного (складочного) капитала, уставного (паевого) фонда. Подпись заявителя должна быть нотариально удостоверена.
• решение о создании юридического лица;
• учредительные документы (подлинники или нотариально удостоверенные копии);
• документ об уплате государственной пошлины.
Согласно Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью», государственная регистрация осуществляется в срок не более пяти рабочих дней со дня представления документов. Решение о государственной регистрации является основанием внесения соответствующей записи в государственный реестр. Не позднее одного рабочего дня с момента государственной регистрации (внесения в реестр) заявителю выдается подтверждающий этот факт документ.
После получения временного свидетельства о регистрации, действующего в течение 45 дней, заказывается печать с фирменным знаком, наименованием предприятия и номером регистрационного свидетельства.
Для получения постоянного свидетельства о регистрации организации необходимо: зарегистрироваться в Госкомстате и получить коды, соответствующие видам деятельности организации; заверить нотариально банковские карточки с подписями руководителя организации, главного бухгалтера и печатью; открыть счёт в банке и внести 50% уставного капитала; стать на учёт в Государственной налоговой инспекции, Пенсионном фонде, Фонде обязательного медицинского страхования, Фонде занятости.
Дополнительные требования к созданию частной охранной организации, которые необходимо учитывать при её создании, прописаны в статье 15.1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». В соответствии с указанной статьей охранная организация может быть создана только в одной организационно-правовой форме – общества с ограниченной ответственностью. Обществом с ограниченной ответственностью признается общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей.
Частная охранная организация не может осуществлять иную деятельность, кроме охранной деятельности.
Уставный капитал частной охранной организации не может быть менее ста тысяч рублей, а при оказании услуги в виде вооруженной охраны имущества, охраны объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны – менее двухсот пятидесяти тысяч рублей. При этом предельный размер имущественных (неденежных) вкладов в уставный капитал частной охранной организации не может быть более 50% от размера уставного капитала.
Внесение в уставный капитал частной охранной организации средств иностранными гражданами, гражданами Российской Федерации, имеющими гражданство иностранного государства, лицами без гражданства, иностранными юридическими лицами, а также организациями, в составе учредителей (участников) которых имеются указанные граждане и лица, запрещается, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.
Отчуждение долей (вкладов) учредителем (участником) частной охранной организации, повлекшее за собой появление в уставном капитале доли (вклада) с иностранным участием, не допускается, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.
При приведении уставного капитала в соответствие с новыми требованиями необходимо учитывать следующие положения Письма Минфина РФ от 13.02.2009 № 03-05-05-01/10.
1. Дорогостоящее имущество, принятое в уставный капитал ООО, учитывается по стоимости, определённой независимым оценщиком, а не решением общего собрания участников.
2. При исчислении налога на имущество организаций основные средства учитываются по стоимости, отраженной в балансе налогоплательщика по правилам ведения бухгалтерского учёта.
Согласно этим правилам первоначальной стоимостью основных средств, внесенных в счёт вклада в уставный капитал организации, признается их денежная оценка, согласованная учредителями (участниками) организации.
3. Уставный капитал ООО составляется из номинальной стоимости долей его участников. Денежная оценка неденежных вкладов в уставный капитал утверждается единогласно решением общего собрания участников общества.
Кроме того, если номинальная стоимость доли, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более 200 МРОТ, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. При этом номинальная стоимость доли, оплачиваемой таким неденежным вкладом, не может превышать сумму его оценки, определённую независимым оценщиком.
Минфин РФ также предлагает учитывать рекомендации Президиума ВАС РФ по этому вопросу. В Информационном письме от 30.05.2005 № 92 сказано, что если по закону объект не может быть оценён ниже или выше стоимости, названной в отчёте независимого оценщика, то сделка, совершенная по решению органа управления юридического лица по цене, не соответствующей стоимости, указанной в отчёте, должна признаваться не действительной, а решение – не имеющим юридической силы.
Частная охранная организация не может являться дочерним обществом организации, осуществляющей иную деятельность, кроме охранной деятельности. Из содержания этой нормы следует, что частная охранная организация может быть дочерним обществом только другой частной охранной организации.
В соответствии с ГК РФ (ч. 1 ст. 105) хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключённым между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Филиалы частной охранной организации могут создаваться только в том субъекте Российской Федерации, на территории которого частная охранная организация зарегистрирована.
В соответствии с ГК РФ (ч. 2 ст. 55) филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или часть их, в том числе функции представительства. Филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом, создавшим их юридическим лицом, и действуют на основании утвержденных им положений.
Серьёзные требования предъявляет закон и к учредителю (участнику) частной охранной организации.
Учредителем (учредителями) называется лицо (группа лиц), по инициативе которого (которых) создается данное предприятие или организация. Учредителями могут быть граждане (ст. 18 ГК РФ) и юридические лица.
Участником хозяйственного общества является лицо, имеющее долю в уставном капитале организации. Право граждан быть участником хозяйственных обществ закреплено в статье 18 ГК РФ и статье 7 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Следует различать понятия «участник хозяйственного общества» и «учредитель хозяйственного общества». Зачастую учредителями называют всех участников обществ с ограниченной ответственностью. Однако в Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» это понятие используется только в тех случаях, которые относятся к созданию хозяйственного общества. То есть учредитель – это физическое или юридическое лицо, участвовавшее в принятии решения о создании общества. Участником же хозяйственного общества может быть не только его учредитель, но и лицо, не принимавшее участия в создании данного общества. Например, купившее долю в уставном капитале через год после его организации или получившее её в дар, в виде наследства и пр. Поэтому учредитель всегда является участником учрежденного хозяйственного общества, однако не любой участник является учредителем.
Поскольку в части 4 ст. 15.1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» содержится одинаковое требование, как к учредителю, так и к участнику, то в дальнейшем будет употребляться только термин «учредитель», но подразумеваться при этом будет и участник.
Требования, предъявляемые к учредителю частной охранной организации, определены в части 4 ст. 15.1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Так, для учредителя частной охранной организации частная охранная деятельность должна быть основным видом деятельности. Поскольку законодатель никак не уточнил данное требование, оно объективно на практике будет иметь множество толкований лицензирующими органами.
В настоящее время руководством лицензионного управления МВД России «основной вид деятельности» для учредителя физического лица понимается как основной вид занятости, подтвержденный фактом постоянной работы в любой охранной организации. В виду чего предполагается, что помимо соответствия всем требованиям, предъявляемым законом к учредителям физическим лицам, все они должны быть трудоустроены в охранную организацию с соответствующей записью данного факта в трудовой книжке. Причем таким гражданам (учредителям) вовсе не обязательно приобретать статус частного охранника.
Если учредителем охранного предприятия является юридическое лицо, то оно так же не должно осуществлять иную деятельность, кроме охранной. Исключения могут составить только те организации, которым такое право будет предоставлено при наличии достаточных оснований в порядке, установленном Правительством РФ.
Как следует понимать это предписание закона применительно к юридическому лицу – учредителю частной охранной организации. В соответствии с Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» право на осуществление указанного вида деятельности предоставлено только частным охранным организациям. Поэтому только они, по общему правилу, могут быть учредителями частных охранных организаций. Следовательно, независимо от того, как считать основным или не основным видом деятельности охранную деятельность для юридического лица учредителя, она для него должна быть единственным видом деятельности.
Таким образом, учредителем частной охранной организации физическое лицо может быть при условии, если оно состоит в трудовых отношениях с частной охранной организацией, а юридическое лицо, по общему правилу, – если оно осуществляет частную охранную деятельность, каковым является частная охранная организация. Если же юридическое лицо осуществляет иную деятельность, кроме охранной, ему может быть предоставлено, в порядке исключения, право учреждения частной охранной организации при наличии достаточных оснований и в порядке, установленном Правительством РФ от 24 февраля 2010 г. № 82 «Об утверждении правил предоставления права учреждения частной охранной организации юридическим лицом, осуществляющим иную деятельность, кроме охранной».
В соответствии с указанным постановлением Правительства РФ решение о предоставлении указанного права принимается Правительством РФ. Определены в этом нормативном правовом акте основания и порядок принятия такого решения.
Так юридическое лицо, осуществляющее иную деятельность, кроме охранной, может претендовать на предоставления указанного права только при наличии одного из следующих оснований:
1) юридическое лицо в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесено к стратегическим предприятиям (за исключением предприятий ведомственной охраны) или стратегическим акционерным обществам.
Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ дан в Указе Президента РФ от 4 августа 2004 г. № 1009;
2) юридическое лицо является в соответствии с законодательством Российской Федерации субъектом естественных монополий.
Субъекты естественных монополий определены в Федеральном законе от 17 августа 1995 г. № 147 «О естественных монополиях»;
3) юридическое лицо является государственной корпорацией или государственной компанией.
Государственная корпорация это организационно-правовая форма некоммерческих организаций Российской Федерации. Государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций.
Компания – объединение юридических и (или) физических лиц, предпринимателей для осуществления совместной производственной, торговой, финансовой либо другой экономической деятельности.
Наличие одного из указанных оснований не влечет автоматически предоставления юридическому лицу права на учреждение частной охранной организации. Для предоставления такого права юридическое лицо подает в Министерство внутренних дел (не в орган внутренних дел) заявление с обоснованием необходимости учреждения частной охранной организации. К заявлению прилагаются копии учредительных документов юридического лица и естественно, документы, подтверждающие наличие основания для предоставления указанного права.
Заявление и прилагаемые к нему документы регистрируются и принимаются по описи, копия которой вручается заявителю.
МВД России проводит проверку полноты и достоверности представленных в заявлении сведений. После проведения проверки МВД России в срок не более 45 дней со дня регистрации заявления подготавливает мотивированное заключение о возможности (невозможности) предоставления права учреждения частной охранной организации юридическим лицом. При подготовке указанного заключения МВД России, в том числе исходит из:
целей создания частной охранной организации;
состояния криминальной обстановки в местах расположения объектов (а также на самих объектах), для охраны которых предполагается учредить частную охранную организацию;
возможности обеспечения охраны таких объектов другими организациями;
особенностей деятельности юридического лица, предполагающих наличие у лиц, привлекаемых к охране указанных объектов, специальных знаний, умений и навыков.
В заключении указываются причины и обстоятельства, послужившие основаниями для его формирования.
Заключение согласовывается с Федеральной службой безопасности Российской Федерации и Федеральной службой охраны Российской Федерации.
Соответствие юридического лица требованиям, предусмотренным пунктом 2 настоящих Правил, а также наличие заключения о возможности предоставления права учреждения частной охранной организации юридическим лицом являются основаниями для подготовки соответствующего проекта решения Правительства РФ.
Министерство внутренних дел Российской Федерации после подготовки указанного проекта решения вносит его в установленном порядке в Правительство РФ.
При подготовке заключения о невозможности предоставления права учреждения частной охранной организации юридическим лицом Министерство внутренних дел Российской Федерации направляет заявителю соответствующую информацию.
Статья 15.1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» устанавливает ряд других ограничений для учредителей (участников) частной охранной организации. В соответствии с частью 5 её учредителями (участниками) частной охранной организации не могут являться:
1) общественные объединения;
2) физические и (или) юридические лица, не соответствующие требованиям, указанным в части четвертой настоящей статьи;
3) граждане, состоящие на государственной службе либо замещающие выборные оплачиваемые должности в общественных объединениях;
4) граждане, имеющие судимость за совершение умышленного преступления, а также юридические лица, в составе учредителей (участников) которых имеются указанные лица;
5) иностранные граждане, граждане Российской Федерации, имеющие гражданство иностранного государства, лица без гражданства, иностранные юридические лица, а также организации, в составе учредителей (участников) которых имеются указанные граждане и лица, при отсутствии соответствующего международного договора Российской Федерации.
Вместе с тем указанная статья содержит положение, согласно которому участниками частной охранной организации могут оставаться учредившие её лица, которые получили право на пенсию по старости в соответствии с законодательством Российской Федерации, перешли на работу в общественные организации, работающие в сфере частной охранной либо частной детективной деятельности, либо назначены (избраны) на государственные должности Российской Федерации. Лицам, назначенным (избранным) на указанные государственные должности, запрещается принимать участие в управлении охранной организацией. Как следует понимать это положение закона.
В данной норме речь идёт о том, что если учредитель частной охранной организации, являющийся пенсионером по старости, был назначен (избран) на государственные должности Российской Федерации или перешел на работу в общественные организации, работающие в сфере частной охраны, то он не может далее оставаться в качестве учредителя, а может быть только участником. При этом ему запрещается принимать участие в управлении охранной организацией, то есть быть руководителем частной охранной организации. Если же такой учредитель пенсионер назначен (избран) на государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы, или перешел на работу в общественные организации, не относящиеся к сфере частной охраны и сыска, то он может оставаться как учредителем, так и участником частной охранной организации, если отвечает другим законным требованиям, предъявляемым к учредителю.
Как уже отмечалось, частная охранная деятельность относится к числу лицензируемых видов деятельности, то есть может осуществляться только при наличии лицензии, выданной соответствующим органом внутренних дел. В государственном регулировании частной охранной деятельности лицензирование играет основополагающую роль. Правовую основу лицензирования частной охранной деятельности составляют ГК РФ, Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Положение «О лицензировании частной охранной деятельности», утверждённом постановлением Правительства РФ. До 1 января 2010 г. лицензирование частной охранной деятельности осуществлялось в порядке, установленном Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности». С указанного момента порядок лицензирования частной охранной деятельности определён в статьях 11.2-11.6 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и в Положении «О лицензировании частной охранной деятельности».
Лицензия на право осуществления охранной деятельности, представляет собой: а) юридический факт, в виде акта государственного органа; б) элемент юридического состава, который, наряду с фактом государственной регистрации, влечет возникновение у охранных организаций специальной правоспособности.
Предоставление лицензий на осуществление частной охранной деятельности производится органами внутренних дел. Такое право предоставлено полиции Федеральным законом «О полиции», в соответствии с пунктом 23 ст. 13 которого полиция имеет право выдавать при наличии оснований, предусмотренных федеральным законом, лицензии на осуществление охранной деятельности. Лицензия предоставляется сроком на пять лет и действует на всей территории Российской Федерации.
В лицензии указывается (указываются) вид (виды) охранных услуг, которые может оказывать лицензиат. Указанное предписание иногда толкуется таким образом, что с 1 января 2010 года лицензия будет выдаваться не на охранную деятельность, а на отдельные виды охранных услуг. Представляется, такой вывод не вытекает из содержания статей, посвящённых лицензированию частной охранной деятельности (ст.ст. 11.2 – 11.6). Наоборот, в них особо подчеркивается, что лицензия выдается на осуществление частной охранной деятельности, а не на оказание тех или иных охранных услуг. Услуга – это всего лишь содержание охранной деятельности, составная часть её и поэтому понятие «охранная деятельность» более широкое понятие по сравнению с «охранной услугой».
Указание в части 1 ст. 11.2 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» о том, что в лицензии указываются виды (вид) охранных услуг, которые может оказывать лицензиат, свидетельствует лишь об одной из особенностей нового порядка лицензирования частной охранной деятельности. Это предписание означает, что осуществлять охранную деятельность можно как путём оказания одной, так и нескольких охранных услуг. Необходимость в данном предписании обусловлена тем, что в подзаконном акте в соответствии с концепцией подготовки подзаконных актов, вытекающих из Федерального закона № 272, предполагается прописать требования к каждому виду охранных услуг. Поэтому если частная охранная организация будет удовлетворять требованиям, предъявляемым ко всем охранным услугам, то в лицензии будут указаны все эти услуги, если нет, то отдельные из них. Если лицензиат в последующем выскажет намерение осуществлять новые виды охранных услуг, не указанные в предоставленной лицензии, то ему выдается не новая лицензия, а лишь переоформляется документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление частной охранной деятельности (ст.11.4).
Решение о предоставлении лицензии принимается в срок не более сорока пяти дней.
Лицензия на осуществление частной охранной деятельности выдается юридическому лицу, то есть частной охранной организации.
Правительством РФ утверждается положение о лицензировании частной охранной деятельности, в котором устанавливаются порядок лицензирования данного вида деятельности и перечень лицензионных требований и условий по каждому виду охранных услуг, предусмотренных частью 3 ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».
Органы внутренних дел осуществляют следующие полномочия в области лицензирования частной охранной деятельности:
предоставление лицензии;
переоформление документов, подтверждающих наличие лицензии;
приостановление и возобновление действия лицензии в случаях, установленных настоящим Законом;
ведение реестров лицензий и предоставление сведений из них;
осуществление государственного контроля за соблюдением лицензиатами лицензионных требований и условий, а также требований законодательства Российской Федерации, регламентирующего оборот оружия и специальных средств;
обращение в суд с заявлением о приостановлении действия лицензии либо об аннулировании лицензии;
прекращение действия лицензии в случае получения письменного заявления лицензиата о прекращении им осуществления данного вида деятельности.
Порядок предоставления юридическому лицу лицензии на осуществление частной охранной деятельности определён в статье 11.3 рассматриваемого Закона и заключается в следующем.
Для получения лицензии на осуществление частной охранной деятельности руководитель организации обязан представить в соответствующий орган внутренних дел:
1) заявление о предоставлении лицензии на осуществление частной охранной деятельности, в котором указываются полное наименование юридического лица, его организационно-правовая форма, место его нахождения, предполагаемый (предполагаемые) вид (виды) охранных услуг, намерение использовать технические и иные средства, оружие, специальные средства и потребность в них;
2) документы по каждому виду охранных услуг, предусмотренные Положением о лицензировании частной охранной деятельности;
3) документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за предоставление лицензии.
К заявлению также прилагаются:
а) копии учредительных документов и копия свидетельства о государственной регистрации юридического лица;
б) копия свидетельства о постановке на учёт в налоговом органе.
Порядок и условия представления документов в органы внутренних дел устанавливаются Правительством РФ в положении о лицензировании частной охранной деятельности.
Копии документов, не заверенные в установленном порядке, представляются вместе с оригиналами.
Органы внутренних дел обязаны устанавливать достоверность сведений, изложенных в представленных документах и приложениях к ним.
Основанием для отказа в предоставлении лицензии является несоответствие соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям.
Статья 11.4 Закона определяет порядок переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии на осуществление частной охранной деятельности.
Документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление частной охранной деятельности, подлежит переоформлению в случае:
1) продления срока действия лицензии;
2) намерения лицензиата осуществлять новый (новые) вид (виды) охранных услуг, не указанный (не указанные) в предоставленной лицензии;
3) реорганизации охранной организации;
4) изменения наименования охранной организации или места её нахождения.
В случае продления срока действия лицензии или намерения лицензиата осуществлять новый (новые) вид (виды) охранных услуг представляются соответствующее заявление и документы по данному виду услуг, предусмотренные положением о лицензировании частной охранной деятельности.
В случае реорганизации охранной организации либо изменения её наименования или места нахождения данная охранная организация в течение пятнадцати суток с даты внесения соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц либо с даты изменения своего места нахождения обязана подать в орган внутренних дел, выдавший лицензию, соответствующее заявление с приложением документов, подтверждающих указанные обстоятельства. При этом в течение трех суток с даты подачи в регистрирующий орган заявления о государственной регистрации, связанной с реорганизацией охранной организации либо с изменением её наименования или места нахождения, данная охранная организация в порядке, установленном положением о лицензировании частной охранной деятельности, обязана уведомить об указанных обстоятельствах орган внутренних дел, выдавший лицензию.
Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии на осуществление частной охранной деятельности, производится в порядке, предусмотренном для предоставления лицензии, в срок не более тридцати дней. На период переоформления действие лицензии не приостанавливается.
Для осуществления действенного государственного контроля за частной охранной деятельностью законодательство в сфере охраны устанавливает перечень лицензионных требований и условий. Они сформулированы в постановлении Правительства РФ № 600 от 14 августа 2002 г.
Лицензионными требованиями и условиями при осуществлении охранной деятельности являются:
а) наличие письменного договора с каждым клиентом, оформленного в соответствии с требованиями законодательства, регламентирующего охранную деятельность;
б) наличие у работников лицензиата, осуществляющих охранные функции, квалификации, отвечающей требованиям Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и подтвержденной удостоверениями охранника;
в) соблюдение лицензиатом требований нормативных правовых актов Российской Федерации, регламентирующих охранную деятельность, а также оборот оружия и специальных средств.
Государственный контроль ОВД за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий в частной охранной деятельности предусмотрен в пункте 5 ч. 3 ст. 11.2. Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Федеральный закон «О полиции» (п. 9 ст. 2) предусматривает осуществление полицией контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации в области частной охранной деятельности и относит его к одному из основных направлений деятельности полиции. Пункт 24 ст. 13 Федерального закона «О полиции» предоставляет право полиции осуществлять контроль за деятельностью частных охранных организаций. По своей сути указанные понятия не тождественны. Они соотносятся между собой как часть и целое. Наиболее широким по содержанию понятием среди них является понятие «контроль за деятельностью частных охранных организаций», поскольку он предполагает осуществление контроля за деятельностью охранных организаций в целом. Поэтому контроль за соблюдением законодательства в сфере охраны, за соблюдением лицензионных требований и условий при осуществлении частной охранной деятельности являются одним из направлений, составной частью контроля за деятельностью частных охранных организаций.
Порядок осуществления государственного контроля в частной охранной деятельности определяется Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (ст. 20), а также следующими нормативными правовыми актами: Положением о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности, утвержденным постановлением Правительства РФ № 600 от 14 августа 2002 года, приказом МВД России № 447 от 19 июня 2006 г., которым утверждена Инструкция об организации работы по лицензированию и осуществлению органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью на территории Российской Федерации. При этом указанные подзаконные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей требованиям, установленным федеральным законодательством.
Согласно статье 20 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» лицензионный контроль проводится органом внутренних дел в целях проверки соблюдения лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении частной охранной деятельности. В этих целях орган внутренних дел в пределах своей компетенции проводит плановую и внеплановую проверки. Указанные проверки проводятся на основании распоряжений (приказов) органа внутренних дел.
Плановая проверка может проводиться не чаще одного раза в три года. Продолжительность её проведения не должна превышать месяц. О проведении внеплановой проверки в обязательном порядке уведомляется прокурор субъекта Российской Федерации.
Кроме того, о проведении плановой проверки лицензиат извещается не менее чем за три дня (п. 8 Положения о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности, утв. постановлением Правительства РФ от 14.08.2002 № 600).
Плановые и внеплановые проверки проводятся на основании распоряжения (приказа) органа внутренних дел, копия которого предъявляется лицензиату перед началом проверки одновременно со служебным удостоверением.
Статьей 20 Закона определён исчерпывающий перечень оснований для проведения внеплановой проверки. Так, внеплановой проверке подлежит деятельность лицензиата в следующих случаях:
– если в результате проведения плановой проверки были выявлены нарушения лицензионных требований и условий;
– если от органов государственной власти и органов контроля (надзора) получена информация о создающем угрозу здоровью и жизни граждан нарушении лицензиатом законодательства Российской Федерации, регламентирующего деятельность частных детективов и частных охранных организаций;
– если имеются обращения граждан и (или) юридических лиц с жалобами на нарушение их прав и законных интересов действиями (бездействием) лицензиата, либо его работников, а также, если получена иная информация, подтверждаемая документами и другими доказательствами, свидетельствующими о наличии такого нарушения.
При проведении проверки лицензиат в соответствии с законодательством в сфере охраны и изданными на его основе нормативными правовыми актами Правительства РФ и федерального органа исполнительной власти, в ведении которого находятся вопросы внутренних дел, обязан представить необходимые объяснения и документы.
По результатам проверки составляется акт в 2 экземплярах, один из которых вручается лицензиату. В случае выявления нарушений лицензионных требований и условий в акте указывается, какие именно требования и условия нарушены, и устанавливается срок их устранения.
По окончании проверки должностное лицо органа внутренних дел производит запись в журнале учёта мероприятий по контролю, хранящемуся у лицензиата.
В зависимости от характера нарушения лицензирующий орган вправе вынести предупреждение лицензиату (в данном случае предупреждение не выступает в качестве меры административного наказания по смыслу КоАП РФ, а носит характер властного предписания органа государственной власти об устранении нарушения), или составить протокол об административном правонарушении как в отношении юридического лица, так и в отношении руководителя и (или) работника частной охранной организации.
Следует иметь в виду, что за одно административное правонарушение к административной ответственности одновременно могут быть привлечены юридическое лицо, руководитель и работник юридического лица. Такое возможно, например, в случае, когда частная охранная организация допустила до работы в качестве охранника лицо, не имеющее правового статуса частного охранника. В данной ситуации к административной ответственности за подобное правонарушение может быть привлечено как само юридическое лицо, поскольку наличие у работников охранной организации, выполняющих охранные функции, квалификации частного охранника является лицензионным требованием и условием, так и руководитель, поскольку он допустил до выполнения охранных функций лицо, не имеющее правового статуса частного охранника. При этом к ответственности может быть привлечен и сам охранник, поскольку оказывает охранные услуги с нарушением установленных законом требований.
Лицензиат в течение установленного срока должен устранить выявленные при проведении проверки нарушения и известить об этом в письменной форме орган, проводивший проверку.
В случае если в установленный срок лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, орган внутренних дел обязан обратиться в суд с заявлением о приостановлении действия лицензии на срок до шести месяцев, либо об аннулировании лицензии.
Более детально вопросы, касающиеся лицензионного контроля за частной охранной деятельностью, определены в приказе МВД России № 447 от 19 июня 2006 г., которым утверждена Инструкция об организации работы по лицензированию и осуществлению органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью на территории Российской Федерации (далее – Инструкция).
Однако данную Инструкцию следует применять с учётом изменений, внесенных в Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», поскольку Инструкция издавалась до принятия указанных законодательных изменений и ориентирована на положения Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», который в настоящее время в вопросах регулирования частной охранной деятельности не применяется.
В разделе 11 Инструкции определены полномочия органов внутренних дел в сфере лицензирования частной охранной деятельности. Так, ДООП и ДРО МВД России, МВД, ГУВД, УВД субъектов РФ осуществляют полномочия и принимают меры:
по предоставлению лицензий на осуществление негосударственной (частной) охранной деятельности, оформлению и переоформлению документов, подтверждающих её наличие юридическим лицом;
по выдаче, продлению срока действия удостоверений охранника;
по организации контрольных мероприятий, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регламентирующими негосударственную (частную) охранную деятельность;
по приостановлению, возобновлению и аннулированию действия лицензий и аннулированию удостоверения частного охранника.
Для осуществления указанных полномочий должностные лица соответствующих лицензионно-разрешительных подразделений в пределах своей компетенции:
проверяют и устанавливают достоверность сведений в документах, представленных гражданами и юридическими лицами для получения лицензий на осуществление негосударственной (частной) охранной деятельности, оформления (переоформления) документов, подтверждающих их наличие, согласования уставов служб безопасности, получения удостоверений частного охранника;
проводят проверки деятельности лицензиатов на предмет выполнения ими лицензионных требований и условий;
выносят юридическим лицам предупреждения о нарушении законодательных и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих частную охранную деятельность или принимают меры по приостановлению действия лицензии либо по её аннулированию в установленном порядке;
дают предписания, обязывающие лицензиата устранить выявленные нарушения, устанавливают сроки их устранения;
в установленном порядке требуют от юридических лиц представление документов, их копий, объяснений, письменной или устной информации, необходимой для осуществления контрольных функций лицензирующего органа.
Раздел VIII Инструкции определяет порядок осуществления контроля за негосударственной (частной) охранной деятельностью. В нем, прежде всего, определено, что контроль за негосударственной (частной) охранной деятельностью осуществляется органами внутренних дел в процессе выдачи соответствующих лицензий, удостоверений, ведения учётных дел, проведения плановых и внеплановых проверок субъекта частной охранной деятельности.
При осуществлении контроля, сотрудники органов внутренних дел, руководствуются настоящей Инструкцией, законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регламентирующими деятельность органов внутренних дел.
В подразделении лицензионно-разрешительной работы органа внутренних дел, выдавшего лицензию на осуществление частной охранной деятельности, на каждое юридическое лицо ведется учётное дело, в котором концентрируются документы, послужившие основанием для предоставления лицензии, а также информация об их деятельности, сведения о персонале, материалы плановых (внеплановых) проверок и иные сведения.
О начале и об окончании оказания охранных услуг, изменении состава учредителей (участников) частная охранная организация обязана уведомить органы внутренних дел в порядке, установленном Правительством РФ.
Уведомление о начале и об окончании оказания охранных услуг оформляется по установленной форме (приложение № 8, № 9 к Инструкции) и представляется в соответствующий орган внутренних дел. Допускается направление уведомления заказным письмом либо телеграммой с содержанием всей необходимой информацией.
Определён в Законе РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (статья 11.5) также и порядок приостановления действия лицензии и аннулирования лицензии.
Органы внутренних дел вправе приостанавливать действие лицензии в случае выявления неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий, указанных в части девятой указанной статьи. При этом устанавливается срок устранения выявленных нарушений, повлекших за собой приостановление действия лицензии, который не может быть более месяца. Приостановление действия лицензии за не являющиеся грубыми неоднократные нарушения лицензионных требований и условий не допускается без предварительных письменных предупреждений лицензиата и без предоставления ему времени для устранения указанных нарушений.
В случае если в установленный срок лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, орган внутренних дел обязан обратиться в суд с заявлением о приостановлении действия лицензии на срок до шести месяцев, либо об аннулировании лицензии.
Срок действия лицензии на время приостановления её действия не продлевается.
Законодатель, предоставляя право органам внутренних дел приостанавливать действие лицензии на частную охранную деятельность, вместе с тем, не раскрывает, что следует понимать под этой мерой, какие правовые последствия влечет за собой принятие данного решения.
Представляется, дать правильный ответ на этот вопрос можно на основе анализа законодательства, регулирующего меры воздействия на лицензиата, допустившего соответствующие нарушения при осуществлении того или иного вида деятельности. Действующее законодательство к числу таких мер воздействия относит: административное приостановление деятельности, аннулирование лицензии и приостановление действия лицензии.
Административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности (на срок до девяноста суток) соответствующих субъектов предпринимательской деятельности и представляет собой одно из административных наказаний, применяемых только судом и только за совершение административного правонарушения. Эта мера применяется судом лишь в случаях, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания и влечет за собой прекращение деятельности лицензиата на период до девяноста суток. Административное приостановление деятельности автоматически влечет за собой приостановление действия лицензии. Согласно части 2 ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирующий орган в течение трех суток со дня вступления в силу указанного решения суда приостанавливает действие лицензии.
Не вызывает сомнения, что в случае принятия судьей решения об административном приостановлении деятельности приостановление действия лицензии, осуществляемое лицензирующим органом, означает ни что иное как прекращение лицензиатом деятельности в течение установленного судьей срока.
Аннулирование лицензии это административно-правовая санкция, применяемая судом к лицензиату, которая также прекращает действие лицензии. Эта мера не предусматривает приостановление действия лицензии или её переоформления. В данном случае этот вид деятельности может осуществляться в дальнейшем только при получении новой лицензии в порядке, установленном законодательством. Указанная мера применяется только судом и при условии, если лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, повлекшее за собой административное приостановление деятельности лицензиата. Другими словами, лицензия может быть аннулирована судом только в том случае, если суд приостановил деятельность за совершение административного правонарушения, которое предусматривает такую меру наказания, и лицензиат не устранил нарушение в установленный судьей срок (ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
Аннулирование лицензии, как и административное приостановление деятельности, влекут за собой прекращение деятельности. Различие состоит лишь в том, что при аннулировании лицензии деятельность прекращается вообще, а при административном приостановлении деятельности – на определённый срок.
Действующее законодательство, наряду с административным приостановлением деятельности и аннулированием лицензии, предусматривает также возможность приостановления действия лицензии. Под приостановлением действия лицензии в теории обычно понимается акт государственного органа, принятый в рамках лицензионного контроля. Целью принятия решения о приостановлении действия лицензии является побуждение лицензиата привести свою деятельность в соответствие с законодательством.
В отличие от Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (ст. 11.5) устанавливает особый порядок и основания для принятия указанной меры. Так, если статья 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривает приостановление действия лицензии только в случае вынесения судьей решения об административном приостановлении деятельности, то в соответствии с частью 1 ст. 11.5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» решение о приостановлении действия лицензии на частную охранную деятельность принимается органом внутренних дел без судебного решения об административном приостановлении деятельности. Другими словами, действие лицензии приостанавливается за совершение нарушений (независимо от того, считать их грубыми нарушениями лицензионных требований или грубыми нарушениями осуществления частной охранной деятельности), которые либо не являются административными правонарушениями вообще, либо – если и являются таковыми, то не предусматривают наказания, влекущего административного приостановления деятельности.
Учитывая, что статья 11.5 Закона, в отличие от статьи 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», не устанавливает, какие правовые последствия влечет за собой подобное приостановление действия лицензии на охранную деятельность, то на практике эту меру понимают как прекращение частной охранной деятельности на срок до одного месяца.
Применительно к частной охранной деятельности это означает, что руководитель частной охранной организации на время приостановления действия лицензии должен расторгнуть договоры с заказчиками, снять с объектов охрану, и как следствие этого, уволить частных охранников. Вряд ли такое понимание соответствует смыслу и духу законодательства, регулирующего вопросы приостановления действия лицензии, административного приостановления деятельности и аннулирования лицензии, обеспечивает баланс интересов субъектов частной охранной деятельности, пользователей охранных услуг. Если понимать приостановление действия лицензии, таким образом, то эта мера по своим правовым последствиям ничем не отличается от административного приостановления деятельности и аннулирования лицензии, хотя применяется за совершение менее общественно опасных деяний и выносится без соблюдения судебных гарантий.
Так, например, административное приостановление деятельности применяется только судом и при соблюдении следующих условий:
– должно быть совершено административное правонарушение, предусматривающее данную меру наказания;
– наличия угрозы жизни или здоровью людей;
– в случае возникновения эпидемии, эпизоотии, заражения (засорения) подкарантинных объектов карантинными объектами, наступления радиационной аварии или техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды, либо в случае совершения административного правонарушения в области оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём, и финансированию терроризма, в области установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, в области правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), в области порядка управления, в области общественного порядка и общественной безопасности, а также в области градостроительной деятельности;
– только в случаях, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания.
Для сравнения обратимся к анализу содержания статьи 11.5 Закона, предусматривающей основания приостановления действия лицензии и соответствующие пункты проекта постановления Правительства РФ, в которых названы лицензионные требования и условия. Нарушение ни одного из них не образует состава административного правонарушения, за которое могло бы быть назначено наказание, влекущее административное приостановление деятельности, принимаемое судом.
Кстати, в связи с установлением в КоАП РФ наказания в виде административного приостановления деятельности, ставился вопрос об исключении из Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» такой меры воздействия в отношении лицензиата как приостановление действия лицензии.
Так, в Заключении Президента РФ от 09.12.2004 г. на проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» отмечалось, что «во избежание проблем в правоприменительной практике представляется целесообразным исключить из законопроекта новации, касающиеся приостановления действия лицензии с учётом предполагаемого дополнения Кодекса новой санкцией в виде административного приостановления деятельности».
Однако данное положение реализовано не было, что, по всей видимости, и привело к появлению проблем, связанных с приостановлением действия лицензии.
Еще более существенные основания установлены для аннулирования лицензии. Такое решение суд может принять только в случае, если нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий повлекло за собой нарушение прав, законных интересов, нанесение ущерба здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации.
Поэтому с учётом изложенного, а также исходя из серьёзности правовых последствий, которые наступают для лицензиата, других граждан и юридических лиц, приостановление действия лицензии должно влечь за собой прекращение частной охранной деятельности только при наличии судебного решения об административном приостановлении деятельности.
В случаях же предусмотренных частью 1 ст. 11.5 Закона, приостановление действия лицензии должно влечь за собой не прекращение деятельности, а лишь соответствующие ограничения при её осуществлении (например, запрет на заключение новых договоров, использование в течение этого срока служебного оружия и т.п.).
Кстати, такое понимание приостановления действия лицензии имеется в ряде нормативных правовых актах, регулирующих некоторые виды деятельности.
Так, в пункте 6 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 сказано, что «приостановление действия лицензии субъекта страхового дела означает запрет на заключение договоров страхования, договоров перестрахования, договоров по оказанию услуг страхового брокера, а также внесение изменений, влекущих за собой увеличение обязательств субъекта страхового дела, в соответствующие договоры». При этом страховщик продолжает выполнять обязательства по ранее заключённым договорам до истечения срока их действия.
Примерно аналогичным способом решается данный вопрос и в Положении о лицензировании оценочной деятельности, утвержденном постановлением Правительства РФ от 7 июня 2002 г. № 395, в котором приостановление действия лицензии означает запрещение лицензиату заключать договоры о проведении оценки объекта оценки.
Далее, в приказе Федеральной миграционной службы от 5 мая 1994 г. № 17, зарегистрированном в Министерстве юстиции 18 мая 1994 г. в части 2 п. 3.1 определено, что «приостановление действия лицензии означает запрет до устранения нарушений, установленных в деятельности держателя лицензии, заключать новые договоры и продлевать действующие на трудоустройство граждан Российской Федерации за границей, а также на оказание любого вида услуг, связанных с указанной деятельностью. При этом по ранее заключенным договорам организация – держатель лицензии выполняет принятые обязательства до истечения срока их действия».
Представляется, примерно таким же образом следует прописать в «Положении о лицензировании частной охранной деятельности», что следует понимать под приостановлением действия лицензии на частную охранную деятельность. Это будет способствовать единообразию на практике, позволит чётко разграничить два различных по своей сути явления – приостановление действия лицензии и административное приостановление деятельности.
Такое решение данного вопроса, думается, не отразится на эффективности государственного контроля за частной охранной деятельностью, поскольку грубые нарушения осуществления частной охранной деятельности, которые служат основанием для приостановления действия лицензии касаются, в основном, использования оружия и специальных средств, и поэтому у контролирующих органов, если учесть, что служебное оружие будет в собственности органов внутренних дел, имеется достаточно правовых средств для соответствующего реагирования на выявленные нарушения.
Следует отметить, что ни в Законе (ст. 11.5), ни в проекте Положения о лицензировании частной охранной деятельности не прописано, каким образом лицензирующий орган приостанавливает действие лицензии.
Так из текста статьи 11.5 Закона не ясно, в какой момент и каким документом оформляется решение о приостановлении действия лицензии. В ней лишь отмечается, что в случае выявления неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий орган внутренних дел вправе приостановить действие лицензии на срок не более месяца для устранения выявленных нарушений. В случае не устранения лицензиатом в установленный срок нарушения, орган внутренних дел обязан обратиться в суд с заявлением о приостановлении действия лицензии на срок до шести месяцев, либо об аннулировании лицензии.
Из текста данной статьи неясно, каким документом оформляется решение о приостановлении действия лицензии, кто его выдает, каковы его реквизиты, кому он вручается после вынесения.
Несколько иной порядок приостановления действия лицензии установлен в случае, если такое решение принимается за не являющиеся грубыми неоднократные нарушения лицензионных требований и условий.
Он состоит из следующих элементов:
– выявление не грубого нарушения;
– вынесение письменного предупреждения и предоставление времени для устранения указанных нарушений.
С точки зрения логического толкования указанной статьи за этими действиями должно наступить принятие решения о приостановлении действия лицензии с составлением соответствующего документа. Однако часть 2 ст. 11.5 Закона вместо этого обязывает орган внутренних дел обратиться в суд с заявлением о приостановлении действия лицензии на срок до шести месяцев либо об аннулировании лицензии.