Читать онлайн Теория государства и права бесплатно

✓ Предмет теории права и государства.

✓ Методы теории права и государства.

✓ Взаимодействие теории права и государства с юридическими науками.

✓ Методологическая роль теории права и государства.

✓ Функции теории права и государства.

✓ Теория права и государства в системе наук об обществе, человеке.

✓ Теория права и государства и статистика, информатика и другие науки.

§ 1. Предмет теории права и государства

Теория права и государства является основополагающей юридической наукой. Именно она выступает ядром, основой, на которой строится все юридическое знание, вся юриспруденция.

Предмет теории права и государства – это закономерности возникновения, функционирования и развития права и государства, их сущность, структура, основные элементы, принципы, институты.

Теория права и государства охватывает все пласты государственно-правовой действительности, раскрывает сущность государства и права, их функции, роль, назначение в обществе, глубинные связи и отношения, определяющие тенденции и направления развития данной сферы жизни общества, и на этой основе формируются главные, основополагающие выводы и положения по вопросам государства и права. Теория права и государства – это наука, имеющая фундаментальный характер. Вместе с другими науками, изучающими ведущие отрасли права, она образует научно-теоретическую базу всего российского правоведения.

Теория права и государства – вводная учебная дисциплина. С нее начинается освоение юриспруденции. Не изучив основных категорий и понятий, процессов правотворчества, правоприменения, толкования норм права, не уяснив сути таких явлений, как законность, правопорядок, правоотношения, не ознакомившись с основными источниками права, нельзя войти в сложный и противоречивый мир юриспруденции, невозможно усвоить и закрепить отраслевые и прикладные юридические знания.

Теория права и государства – абстрактная наука, так как ее категории и понятия в наибольшей степени отвлечены от конкретных явлений и процессов. Тем не менее неверно думать, что теория совершенно оторвана от практических задач, от реалий общественной жизни. Действительно, в теории права изучаются такие широкие категории, как право, правоотношение, правонарушение и ряд других. Но сами эти понятия – результат обобщений и абстрагирования от конкретных фактов и отношений. Так, например, в основу общетеоретического понятия «правонарушение» положены наблюдения о преступлениях, административных, дисциплинарных проступках из различных отраслей права. Понятия теории права и государства отражают общее положение, объединяющее различные области правоведения в единое целое. Теория права и государства на основе анализа конкретных фактов выявляет закономерности государственно-правовых явлений.

Предмет теории права и государства делится на две относительно независимые части: теория права и теория государства. В литературе имеют место различные суждения об их соотношении, первенстве и необходимости в составе данной науки и учебной дисциплины. Известны такие наименования, как «Теория права и государства», «Теория государства и права», «Общая теория права», «Философия права», «Социология права». В дореволюционной юридической науке использовалось наименование «Энциклопедия права».

Вопрос последовательности слов в наименовании данной учебной дисциплины и юридической науки нельзя считать праздным. Проблема первенства государства и права носит глубокий философский характер, затрагивая категории первичного и вторичного, причины и следствия, основания и производного. Кроме того, учитывается степень участия одного явления в возникновении, становлении и функционировании другого.

Рассмотрим аргументы, приводимые в пользу этих вариантов. Наибольшее распространение имеет наименование «теория государства и права». Его широкому признанию способствовал ряд факторов, о содержании которых станет известно из текста данного учебника. Пока лишь обозначим эти факторы: романо-германская правовая семья, господство позитивистских взглядов. Немалую роль сыграла и советская доктрина, основанная на марксистском понимании права. В данной концепции государству отдается первое место во всех смыслах: как содержательных, так и хронологических. Так, возникающее в результате появления частной собственности и разделения общества на классы государство было вынуждено создать особый механизм защиты его прав. Именно такая роль отводится праву. Оно понимается как результат деятельности государства. Целью права является защита государственных интересов.

Подобный в упрощенной форме описанный подход составляет основу «теории государства и права». Это понимание было и остается традиционным для России, что в немалой степени объясняется его государственной поддержкой.

Трактовка теории с первостепенной ролью в ней права воплощается в наименовании «теория права и государства». Определяющая роль права основывается на том, что оно возникло раньше государства. Действительно, имеется немало доказательств того, что право возникло в догосударственную эпоху, когда человечество находилось в первобытном состоянии. Затем возникшее государство попытается взять право под контроль. Однако в полной мере это сделать оказалось невозможным, так как обычаи, принципы, доктрины, правосознание, религиозные учения и образцы поведения возникают и прекращаются без участия государства. Эта трактовка не разрывает связь между государством и правом, но отводит государству роль одного из других источников и провозглашает его гарантом права. Соединение права и государства очевидно лишь в правотворчестве и правоприменении. Правотворчество понимается как деятельность государства, его должностных лиц по принятию, изменению и отмене нормативных правовых актов. В правоприменении государство демонстрирует свою властную природу, возможность принуждать граждан к исполнению его требований. Действительно, в части наказания и принуждения у государства нет конкурентов. Оно монопольно владеет тюрьмами, армией, милицией, судом и другими властными органами.

Вне государственной сферы остается значительная часть правовых явлений, которые государство может охранять от нарушений. Подобный подход представляется более толерантным, адекватным демократическим ценностям. Более того, в Конституции РФ 1993 года получила закрепление именно концепция «право и государство». Так, в ст. 15 указано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, точнее – верхней частью айсберга. Но эти нормы не создаются Российским государством и никаким государством вообще. Это право в высшем смысле слова, как надгосударственный человеческий опыт. Россия не только признала этот опыт, но и взяла на себя обязательство ограничить свободу собственного правотворчества рамками общего человеческого опыта.

Как было указано, имеются попытки полностью отделить право от государства, назвав учебный курс «Общая теория права». Однако опыт издания учебных книг показывает, что авторам все равно не удается обойти традиционные вопросы, в которых соединение права и государства необходимо для обоих явлений. Здесь имеется в виду правотворчество и правоприменение, равно как и официальное толкование норм права. Желание отделить теорию права в отдельную науку объясняется наличием самостоятельной науки о государстве и государственной власти – политологии. Именно эта наука изучает признаки государства, его сущность, форму государства, его аппарат и функции. Нельзя отрицать, что здесь имеется пересечение с предметом теории права и государства, однако неверно видеть в этом недостаток. Затруднительно понять правотворчество и формы права без анализа определяющих государственных категорий. Кроме того, в теории права и государства они рассматриваются через призму права и для целей права.

Таким образом, в данном курсе право и государство будут рассматриваться в их единстве, но при приоритете правовых ценностей.

Теория государства включает в себя возникновение, сущность и основные компоненты государства (формы, механизм (аппарат), политическую систему), правовое и социальное государство, закономерности связи права и государства, политики, экономики, религии, идеологии и другие.

Теория права изучает вопросы возникновения, сущности и закономерности права, его основных компонентов (правосознания, правоотношений, юридической ответственности) и другие вопросы. Здесь же изучаются формы права, включая такую важную категорию, как нормативный правовой акт.

Важнейшими вопросами, рассматриваемыми данной наукой, являются закономерности правообразования и правотворчества. Гармонизация отношений права и государства возможна лишь в правовом, социальном государстве. В связи с этим в теории права рассматриваются признаки правового государства, исторический путь этого феномена, особенности социального государства.

Особенности каждого государства отражаются в таком понятии, как правовая система. В теории права с помощью анализа и синтеза создана типология государств, позволившая объединить их в обширные группы правовых семей. Теория права рассматривает характерные черты каждой группы: романо-германской, англосаксонской, религиозной и другие.

Составными элементами теории права являются философия права и социология права. В силу специфического предмета и наличия особых методов указанные явления претендуют на статус самостоятельной науки.

Философия права имеет своим предметом смысл, сущность и понятие права, его основания и место в мире, его ценность и значимость, его роль в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и человечества.

Философия права в целом как наука оформилась в середине XVIII в. Это был период расцвета, когда она занимала почетное место в системе юридических наук, преподавалась в университетах, выполняла роль методологического основания юриспруденции. Философия права имеет свой специфический предмет, в котором центральное место занимает человеческая личность, природа человека, его свойства и назначение, так как именно эти явления в совокупности могут стать основанием разумного права. Известны работы по философии права выдающихся ученых разных времен: Г.Ф. Шершеневича, Б.Н. Чичерина, Д.А. Керимова, С.С. Алексеева, М.И. Байтина, М.И. Марченко, В.С. Нерсесянца.

Предмет социологии права – процесс общественного действия права, взятого в системе, в полном его объеме, включая связь права и государства. Социология права рассматривает генезис, функционирование и развитие права как социально обусловленного феномена.

В историческом плане социология права сформировалась не так давно, но, несмотря на это, приобрела достаточный опыт и оформилась как наука.

Социология права первоначально разрабатывалась как часть социологии и лишь позднее как часть юриспруденции. Известны работы в данной сфере, выполненные социологами, например М. Ковалевским. В рамках юридической науки известна одноименная работа Г.Ф. Шершеневича. В современной юридической науке социологическая юриспруденция развивается В.Н. Лапаевой, С.В. Полениной.

Целью социологических исследований в праве является рассмотрение связи между правом как социальным феноменом и обществом, социальных функций права и комплексных процессов трансформации юридических норм в социальное поведение на всех уровнях – общества, классов, коллектива и личности. Социология права не позволяет праву замыкаться. Право не конечный результат и цель правотворчества. Целью выступает упорядоченное состояние общественных отношений. В этой связи важнейшее понятие социологии права – эффективность норм права, т. е. достижение правом его целей в социальной практике.

Достоинством социологического подхода является то, что общество рассматривается как источник права и одновременно конечный пункт предназначения права. Право выступает оболочкой консолидированного общественного интереса, оно призвано эффективно упорядочить социальные отношения.

§ 2. Метод теории права и государства

Метод – совокупность правил, приемов научной деятельности, которые способствуют наиболее полному и достоверному исследованию ее предмета.

Методология – учение о методах, теоретическое обоснование используемых в науке методов познания материального мира. Методология объединяет в себе ряд взаимосвязанных явлений мировоззрения, фундаментальные общетеоретические концепции, всеобщие философские законы и категории, общие, частнонаучные и даже специальные методы. Ядро методологии составляют учения о методах, но этим она не исчерпывается, она выступает интегрированным явлением.

В юриспруденции используется общенаучный (универсальный) метод, присущий всем наукам, отраслям знаний, учебным дисциплинам, поскольку в его основе лежат наиболее общие законы развития природы, общества, мышления и частные.

Теория права и государства использует следующие виды методов:

✓ общенаучные (философские, логические и др.);

✓ специальные (социологические, системные и др.);

✓ частные (толкование и др.).

Содержание философского метода составляют всеобщие принципы познания: диалектический материализм, объективность и всесторонность познания и другие. Материалистическая диалектика соединяет диалектический подход к познанию окружающего мира с его материалистическим анализом. Она является наиболее эффективным способом изучения природных, социальных и мыслительных процессов. Содержание материалистической диалектики образует основные законы и категории диалектики. К основным законам диалектики относятся закон единства и борьбы противоположностей, закон перехода количественных изменений в качественные, закон отрицания и другие, каждый из которых проявляет себя в любом юридическом явлении, процессе. Так, например, новые общественные отношения сменяют старые, а вновь принятая юридическая норма, регулирующая эти отношения, отрицает старые, предшествующие ей правовые предписания. Действие закона перехода количества в новое качество очевидно на статистике принимаемых законов. Эта количественная характеристика привела к качественным изменениям, в том числе к умалению авторитета и значения закона.

В полном смысле слова этот метод не используется, так как он растворен в мировоззрении.

Диалектический подход к государственно-правовым явлениям выступает конструктивным основанием теории права и государства: все они возникли, изменяются и прекращаются – основополагающий тезис диалектического подхода. По-разному можно называть состояние человечества, еще не знакомого с государством и правом: первобытный коммунизм, война всех против всех, всеобщий хаос, можно найти и другие яркие образы, но все это объединено тем, что как такового государства еще не было. В течение всей истории человечества сменялись виды государств (тиранические, деспотические, монархические и другие), происходила смена строя – рабовладельческий заменил феодализм, который, в свою очередь, был сменен капитализмом. Главное, что государственность не стояла на месте. Будет ли вечным государство как абсолютно необходимый институт общественной жизни? Как минимум два учения – коммунизм и анархизм – дают отрицательный ответ. Они видят цель человечества в гармонии при отсутствии государства. Для религиозного учения вечность любого человеческого института невозможна, вечен только Творец. Таким образом, государственно-правовые явления носят преходящий характер.

Логический метод осуществляется путем анализа, синтеза, аналогии, абстракции и других приемов и способов.

Важное место в системе методов юридических наук занимает такой логический прием, как сравнение. Сравнительный метод породил особую науку – сравнительное правоведение, предметом которой является изучение государственно-правовых явлений через выявление их особых черт и особенностей, единства и различий.

Рассматриваемый способ имеет несколько стадий исследования:

✓ изучение сравниваемых объектов в отдельности с целью выявления их существенных признаков;

✓ сравнение существенных признаков явлений с целью установления общего и различного;

✓ выводы о соотношении рассматриваемых явлений.

Использование данного метода в теории государства и права можно рассмотреть на примере сравнения понятий «преступление» и «проступок». В соответствии с указанными стадиями использования сравнительного способа необходимо начать исследование с выделения существенных признаков в каждом из рассматриваемых понятий. Произведенный анализ позволяет сделать вывод о наличии следующих одинаковых существенных признаков данных явлений: противоправность; действие или бездействие; виновность; общественная опасность.

Наличие общих существенных признаков сравниваемых явлений дает возможность утверждать, что эти явления сходные, точнее, они оба являются правонарушениями, в чем проявляется их единство. Но вместе с тем это не совпадающие полностью понятия. Оба явления обладают таким признаком, как общественная опасность, но степень этой опасности может быть различной. Именно по степени общественной опасности правонарушения разделяются на проступки и преступления. Правонарушения в виде проступков и преступлений регулируются разными отраслями права, и по этому признаку можно провести границу. Так, преступление – понятие уголовного права, а проступок – трудового, гражданского и административного права и других отраслей права.

Юридическими науками, и в частности теорией государства и права, используется на элементарном уровне такой метод, как описание. Описание является средством и результатом наблюдения и правового эксперимента. В ходе описательной деятельности в государственно-правовых явлениях выделяются их существенные и несущественные признаки.

Другой логический прием – классификация, который проявляется в распределении предметов, явлений или признаков на классы и группы по наиболее существенным признакам. Например, можно провести классификацию в отношении таких понятий, как «преступление» и «проступок».

Так, проступки могут быть классифицированы по отраслям права, а преступления – по степени тяжести. Важно, что государственно-правовые основания классифицируются по множеству оснований. Так, например, преступление можно классифицировать по основанию «объект преступного посягательства» и по основанию «степень тяжести».

Абстрагирование представляет собой мысленное отвлечение от одних признаков явления и вычленение других интересующих признаков. На основании абстрагирования возникают теоретические понятия, что особенно важно для теории права и государства. Так, разнообразные виды правоотношений существуют во всех отраслях права, а абстрактное, общее понятие правонарушения вообще является предметом теории права и государства.

Юридическими науками используются также методы моделирования, обоснования, доказывания и опровержения.

Велика роль социологических методов для исследования правовых явлений.

Социологические методы – это наблюдение, анкетирование, контент-анализ документов, интервьюирование и др.

Пока, к сожалению, они не в полной мере востребованы, но именно за ними будущее. Преимущество социологических приемов и способов состоит в том, что их объектом выступает отношение людей. В специально-юридических методах преобладает комментаторское начало, так как объектом выступает имеющееся законодательство. Можно проанализировать, как граждане относятся к действующим законам, узнать, какие нормы, по их мнению, необходимы, каким видят будущее своего государства.

Перспективным является метод анкетирования. Определяется объект исследования, формируется гипотеза, составляются вопросы – таковы основные этапы анкетирования. Достоверность этого метода зависит во многом от того, как сформулированы вопросы.

Примером анкетирования может быть опрос судей по проблеме их отношения к прецеденту вообще и в России в частности. Раскрытию данной темы могут послужить, например, следующие вопросы:

✓ как вы считаете, полезна ли дискуссия о прецедентном праве?

✓ может ли судебная практика полностью изменить понимание правовой нормы?

✓ может ли отдельное судебное решение выступать основой рассмотрения последующих аналогичных идей?

Недостаток социологических приемов и способов состоит в их затратности и длительности, так как для их осуществления требуется обширный эмпирический материал. Например, надо выявить и опросить сотни, а то и тысячи респондентов. Кроме того, полному раскрытию темы препятствует скрытность, замкнутость респондентов, их желание показаться лучше. У большинства юристов отсутствуют необходимые знания и навыки. Это далеко не полный перечень субъективных факторов, затрудняющих применение социологических методов в юриспруденции. Но все эти препятствия не способны умалить собственно значение социологического инструментария в юриспруденции.

Системный метод предполагает комплексное исследование государственно-правовых явлений, которое требует выяснения качеств системности и структурно-функциональных зависимостей самих этих элементов.

Применение данного метода связано со сложной двусторонней организацией государственно-правовых явлений. С одной стороны, эти явления имеют внутреннюю структуру (элементы объекта, порядок организации, связи между элементами объекта). С другой стороны, рассматриваемый объект всегда является частью какой-либо суперструктуры.

Рассмотрим это на примере. Одним из элементов структуры понятия государства является правовая система, которая, в свою очередь, имеет внутреннее строение и делится на собственно право, юридическую практику и правовую идеологию. В свою очередь, каждый из указанных элементов сам является сложной системой, например, система права и т. д. Во всей этой сложной взаимозависимой системе можно также определить место нормы права.

В ходе системно-структурного анализа вычленяются элементы исследуемого явления (как в приведенном выше примере), устанавливаются место и функции элементов и явления в целом. Однако, используя данный метод, можно совершить ошибку, лишь обособив элементы структуры.

Необходимо не только выявлять элементы явления, но и изучать их взаимосвязи, придающие явлению целостность. В рассмотренном примере необходимо проследить связи элементов правовой системы, системы права и т. д. При использовании данного метода анализу необходимо подвергать не только понятие и содержание элементов явления, но изучать функции как явления в целом, так и его составных частей.

Предложенную классификацию методов нельзя абсолютизировать, так как с развитием науки происходит интеграция научных знаний, что, в частности, проявляется в заимствовании методов. Так, на сегодняшний день в юриспруденции возрастает роль методов психологии, антропологии, кибернетики.

В любой науке выделяют два уровня знания – эмпирический и теоретический, и это неоспоримый факт, так как наука представляет собой, с одной стороны, деятельность, направленную на получение новых знаний, с другой – совокупность, систему знаний.

Эмпирический уровень – истинные знания об эмпирически наблюдаемых свойствах явлений и предметов; эмпирические законы – знания об определенных тенденциях их развития. Эмпирическому уровню соответствуют следующие методы: наблюдение, эксперименты, измерения, описание. На данном уровне факты обобщаются, осуществляется их сравнение, анализ и синтез, классификация и систематизация данных.

Законы, теории и гипотезы появляются на теоретическом уровне. На этом уровне используются методы: абстрагирование, идеализация, обобщение.

§ 3. Теория права и государства в системе юридических наук

Юридические науки разделяются на теоретико-исторические, специально-юридические (отраслевые) и прикладные науки. Теория права вместе с историей права и государства и историей учений о праве и государстве входит в первый блок.

С родственными теоретико-историческими науками теория права и государства взаимодействует посредством близких предметов. Так, происхождение права и государства выступает, очевидно, частью предмета и теории и истории права и государства. Действительно, обе науки обращаются к фактам, предметам, личностям, которые доказывают возникновение государственных институтов и государственно-правовых регуляторов. Но не только сходство, но и различие очевидно. В истории факты и детали, документы и персоналии выступают целью. Достоверное описание и интерпретация фактов являются предназначением исторического знания. В теории права и государства конкретные факты приобретают значение в определенном количестве и значении, так как теория права и государства ставит целью выявление закономерностей. Это достигается путем абстрагирования от деталей. Анализ и синтез, дедукция – методы теории права. Другими словами, в истории значение имеют конкретные и достоверные памятники права, непосредственно документы. А в теории права имеет значение возможность обобщения, например выявление общего в содержании исторических памятников права разных эпох либо государств.

Для отраслевых юридических наук теория права и государства является методологической наукой, так как именно она изучает и формулирует высокотеоретические понятия, такие как правонарушение, правоотношение, норма права, субъект и объект правоотношения и другие. Эти понятия, выработанные теорией, передаются отраслевым наукам, которые «вдыхают» в них присущие им особенности. Рассмотрим это взаимодействие наук на примере понятия правоотношения. Существенные признаки этого явления, в частности, само определение категории субъекта и объекта правоотношения, дееспособности и правоспособности, вырабатывает теория. Это понятие существует во всех отраслях, например, имеются и административные правоотношения, и гражданские, и уголовные, и финансовые, и многие другие. Эти отраслевые категории обладают как общими признаками правоотношения, так имеют и присущие лишь им признаки. Выработанная теорией категория «дееспособность» в разных отраслях интегрируется различно: уголовное право характеризует дееспособность лишь физических лиц и устанавливает свои сроки наступления полной или частичной дееспособности: 16 и 14 лет соответственно. Субъект гражданского права гораздо шире – это и физические, и юридические лица, и государство. Для каждого из указанных видов субъектов общее понятие дееспособности преломляется по-разному. Так, гражданская дееспособность физического лица бывает полной с 18 лет, а частичной с 14 лет, дееспособность малолетних – с 6 лет. При этом указанные отраслевые различия не влияют на общетеоретическое определение дееспособности.

Теория права и государства вступает в плодотворное сотрудничество с прикладными науками, из которых она черпает эмпирический материал. Но это не потребительские, а двусторонние отношения. Действительно, теория права и государства возвращает прикладным, специальным и историко-теоретическим наукам установленные закономерности функционирования государственно-правовых явлений: из судебной медицины – понятие вменяемости, из криминалистики – данные о правонарушениях и раскрываемости, из криминологии – учение об отклоняющемся поведении и т. д.

Значение теории права и государства проявляется в ее функциях, которые по различным основаниям могут разделяться на несколько групп.

Так выделяют следующие виды функций теории права и государства: описательная, объяснительная, прогностическая, аналитическая, конструктивная, теоретико-познавательная, воспитательная, прикладная, онтологическая, гносеологическая, эвристическая, методологическая, идеологическая. Рассмотрим некоторые функции.

Теоретическая функция теории права и государства состоит в выявлении общих закономерностей в возникновении, функционировании и развитии государственно-правовых явлений. Именно теория права описывает, анализирует систему законодательства, правовую систему, юридическую практику, правотворчество. В действующем законодательстве используются дефиниции, выработанные и развиваемые в теории права: норма права, закон, нормативный правовой акт, субъект права и другие. Понятийный аппарат всей юриспруденции основывается на базе, создаваемой теорией права, что создает для всего юридического знания единую терминологию. Юридический язык теории права является универсальным для юриспруденции.

Теория права и государства используется всеми юридическими науками для объяснения правовых фактов и событий в их узкой предметной области. Восполнение пробелов в законодательстве осуществляется на теоретических основах теории права. Теоретические наработки в области коллизионных правил используются в применении отраслевого законодательства, что придает процессу в разных отраслях права общее значение.

Теоретико-правовые исследования в области типов правопонимания, компаративистики (сравнительно-правовые работы) составляют философское основание, доктрину всей юриспруденции, включая отраслевые и прикладные науки и правоприменение.

Прогностическая функция теории права проявляется в разработке сущностных для развития всей правовой системы вопросов. Так, изучаются проблемы совершенствования законодательства, мониторинг правоприменительной практики, эффективность норм права. Теория права разрабатывает правила законодательной техники, которые выступают инструментом законодательной деятельности. Механизм правового регулирования в рамках теории права позволяется соединить в единое целое процессы правотворчества и правоприменения. Теория права выявляет дефекты терминологических конструкций, создает, апробирует и предоставляет для последующего использования правовые дефиниции. Выявляемые в теоретико-правовых исследованиях статистические и иные закономерности позволяют прогнозировать дальнейшее развитие государственно-правовых явлений. Так, например, выявленная закономерность соотношения законов и подзаконных нормативных правовых актов свидетельствует о том, что само по себе увеличение количества законов не приведет к уменьшению подзаконных правовых актов. Устойчивая многолетняя тенденция свидетельствует о том, что увеличение законов ведет к пропорциональному увеличению подзаконных правовых актов.

Воспитательная функция теории права состоит в том, что она представляет собой идею права, его доктрину. Это требует от нее полноты, глубины, убедительности. Она закладывает концептуальные основы в знание любого человека, познающего юриспруденцию. Именно от нее зависит, усвоит ли он действительные ценности права, сможет ли использовать их в работе с прикладным юридическим инструментарием. Юридическая наука оказывает большое воздействие на правосознание, как индивидуальное, так и коллективное, массовое. Теория права вооружает нас понятийным аппаратом и основными правовыми понятиями и институтами. В основание правовой картины мира теория права закладывает фундамент из таких категорий, как личность, право, справедливость, разумность, гражданское общество.

Выделяют также онтологическую функцию теории права, которая проявляется в том, что именно эта наука призвана констатировать состояние государственно-правовых явлений, затем их описать, интерпретировать. Онтологическая функция выполняется в процессе раскрытия объективно-существующей реальности.

Теория права и государства выполняет также ряд других важных функций.

§ 4. Теория права и государства в системе наук об обществе, человеке и государстве

Теория права и государства является частью общественных наук. Она вступает в тесное взаимодействие с иными науками. Она, в частности, теснейшим образом связана с социологией. В теории права мы рассматриваем все правовые явления в системе социальных явлений, подчеркивая их особенности. Так, например, само право представляет собой один из регуляторов общественных отношений. Наряду с правом на общественные отношения воздействуют моральные, этические, корпоративные, религиозные нормы. Право, обладая всеми признаками социальных норм, имеет существенные отличия: только право поддерживается принудительной силой государства, имеет письменную форму, систему, обладает некоторыми другими отличительными признаками. Тот факт, что мы рассматриваем правовую норму в системе социальных норм, позволяет нам устанавливать общее и особенное в правовых и моральных нормах, правовых и религиозных нормах. Именно в этой связи мы ищем в праве отражение идей справедливости, ждем от законодателя актов, соответствующих моральным, этическим и религиозным представлениям общества.

Теория права и государства имеет тесные связи с политологией. Вопросы, которые для политологии являются основополагающими – политическая власть, государство, политическая система, общественные объединения, – в теории права также занимают большое место. Но неверно будет видеть в этом повторение или простое заимствование. Если в политологии указанные понятия являются основополагающими, системообразующими, то в теории права они выполняют вспомогательную задачу, внося свой вклад в центральное понятие юриспруденции – право. Все элементы политической системы и само государство в теории права рассматриваются через призму права. Так, например, государство в теории права рассматривается как источник юридических норм, как гарант правовых предписаний.

Тесными являются связи теории права с философией, антропологией, психологией и другими социальными науками.

Связи теории права и государства выходят за пределы общественных и гуманитарных знаний. Эта наука использует приемы и методы статистики, информатики, анализирует эмпирические данные медицины, археологии и других наук.

Полезным и перспективным, например, является взаимодействие с информатикой, программированием. Результат этого сотрудничества представлен в виде известных справочных правовых систем (КонсультантПлюс и т. д.). В системах такого рода решаются задачи учета, хранения, поиска и элементы анализа правовой информации. Теория права выступает фундаментом поисковой системы, так как только в этой науке изучаются понятия: нормативный правовой акт, закон, указ, инструкция и другие. Эти и другие юридические термины используются компьютерными поисковыми системами в качестве критериев поиска.

Теория права и государства, как и вся юриспруденция в целом, многими своими достижениями обязана медицине. Так, в теории права рассматриваются понятия: воля, волеизъявление, способность руководить своими действиями или действовать в своем интересе. До того как эти свойства человека трансформировались в текст закона, в медицине была проведена большая исследовательская работа – изучены биологические факторы, определяющие волю, выявлены болезни и вредные привычки, деформирующие волеизъявление.

Статистика поначалу представляется наукой, далекой от юриспруденции, и тем не менее именно она выступает соратником теории права в вопросе количественных показателей развития правовой материи. Без статистики как науки, без ее методов невозможно установить какие-либо закономерности в отношении цифровых данных. Например, если просто сказать, что ежегодно в России принимается более 300 законов, неясно, какие выводы можно сделать из этого факта. Но если сказать, что на каждый принятый закон необходимо как минимум 10 подзаконных актов, то уже виден шквал документов: более 3000. Увеличение количества принимаемых законов сочетается с увеличением в их абсолютном числе законов о внесении изменений в ранее принятые законы. Таким образом, новых законов становится меньше.

Таким образом, теория права и государства – сложившаяся теоретико-методологическая юридическая наука, имеющая глубокие связи с юридическими, социальными и иными науками.

✓ Первобытное общество.

✓ Нормы первобытного общества.

✓ Образование права.

✓ Неолитическая революция.

✓ Основные теории происхождения права.

✓ Теории происхождения государства.

§ 1. Социальные нормы в первобытнообщинном обществе

Догосударственный период жизни общества был достаточно продолжительным и плодотворным. Человек осваивал мир природы, создавал и совершенствовал орудия труда, отрабатывал модели коллективного поведения и статуса индивида. Социальный опыт первобытного общества также велик. Основная цель человека была в выживании, что предопределялось тяжелыми климатическими условиями, опасными животными, отсутствием орудий труда и самозащиты. Индивидуальное выживание было практически невозможным, что создавало условия для коллективной жизни. Все члены общества трудились для общего блага, средства производства находились в общей собственности.

Община была формой социальной организации. Это было объединение индивидов на основе кровного родства, общности труда и имущества. Община знаменовала собой смену беспорядочных половых связей коллективным баком. Важно, что община была основана на личном, кровном родстве. Это не была территориальная организация. Власть осуществляли все взрослые члены общины. Вопросы самоуправления решались на общих собраниях. Органами власти являлись старейшины – авторитетнейшие члены общины. Велика также была роль военачальников, особенно в периоды войн. Родовая община не имела специального аппарата управления; отсутствовал освобожденный от производительного труда слой людей.

Роды, объединяясь, составляли племя, реже – союз племен. Управление племенем осуществлялось советом из числа старейшин и военачальников родов. Формирование устойчивых социальных групп способствовало совершенствованию управления, эффективности общей организации. Усложнение задач управления и увеличение численности членов племен требовало специализации управленцев. Для квалифицированного осуществления организаторских функций требовался опыт, что постепенно выделило слой управленцев из других профессиональных групп. Этому предшествовало создание материальных условий, позволивших содержать людей, не занятых в производящей экономике.

Развитие хозяйственных отношений в немалой степени определяло отношения человека и природы, возможности человека осваивать природу, выживать в ней, извлекать пользу.

Велика роль орудий труда и средств самозащиты человека. Неолитическая революция 10–14 тысяч лет назад проявилась в создании совершенных для того времени каменных шлифованных орудий труда. Произошло разделение труда, проявившееся в отделении скотоводства от земледелия. Производительность труда возросла, что создало избыток. Именно этот избыточный продукт позволил увеличить население, он же создал предпосылки неравенства и несправедливого распределения. Избыток стал источником содержания аппарата управления.

Неолитическая революция знаменовала разложение первобытнообщинного общества и переход к государственной организации. Распределение произведенного продукта, военной добычи, имущества осуществлялось вождями, старейшинами и жрецами с отступлением от идеи равенства. Фактически присваивая себе общественные ценности, управленческая верхушка общества сформировала группу собственников. Произошло соединение власти и собственности. Занятие должности из хлопотной ответственной работы превратилось в доходное дело, стало источником не только обязанностей, но и доступа к собственности. Это стало предпосылкой того, что выборность превратилась сначала в формальную процедуру, а затем сменилась наследованием. Частной собственности в полном смысле слова не было, но доступ к общественной собственности представлял собой немалое благо.

Начавшаяся социальная дифференциация затронула и воинские функции, сформировав такие социальные статусы, как военачальники, начальники дружин и простые воины.

Развитие торговли и ремесел сформировало сословия купцов и ремесленников.

Большую роль в социальном развитии и формировании государственности сыграли города-государства (полисы). Город стал центром культуры, торговли и управления.

Процесс стратификации первоначально шел по пути социально-функционального неравенства. Замкнутые социальные группы (касты) известны древнейшим цивилизациям Древнего Востока, Индии, евразийским племенам. В процессе развития такая социальная модель переросла в рабовладение.

Деление общества на свободных и рабов было свойственно первым цивилизациям (Древняя Греция, Древний Рим, Троя и др.). Источниками порабощения были воины, позже – работорговля.

В Европе в I тыс. н. э. разложение родового строя привело к формированию феодальных отношений.

Экономическая и социальная жизнь любого общества нуждается в определенном упорядочивании деятельности людей, участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ. Оно достигается с помощью правил поведения или социальных норм. В первобытном обществе это были обычаи, сросшиеся с религиозными и нравственными требованиями. Социальное расслоение общества и возникновение групп (слоев, классов, каст) с противоположными интересами привело к тому, что родовые обычаи уже не могли выполнять роль универсального регулятора. Экономический базис классового общества требовал новых обязательных норм, установленных (или санкционированных) и охраняемых государством.

Коренной исторической задачей нового, сменявшего родовые обычаи регулирования было создание нового порядка отношений между людьми, соответствующего потребностям производящего хозяйства – скотоводства и земледелия. В глубокой древности наиболее сложившейся идеологической силой выступала религия. Поэтому становление нового порядка у земледельческих племен началось с создания новой религии, объединявшей родовые общины. Естественной для земледельцев, особенно в странах жаркого климата, стала религия Солнца. Она известна у всех древнейших племен Передней Азии, Индии, долины Нила, а также у индейских племен Месопотамии и Горного Перу. Принятие новой веры в Солнце как высшее божество содействовало возвышению племенных обычаев над обычаями и тотемистскими верованиями отдельных родов. Жрецы – носители новой религии, владевшие передовыми для того времени знаниями о движении небесных тел, выработали представления о временах года (и об исчислении времени вообще), воплотившиеся в древних агрокалендарях, устанавливавших цикличность сельскохозяйственных работ, сопровождавшихся религиозными обрядами поклонения Солнцу. Этот порядок поддерживался властью первых городов-государств, где в руках царской власти, военной верхушки и бюрократии сосредоточивалось вполне земное руководство общими ирригационными работами. Это было свойственно таким государствам, как Шумер и Аккад, Древнему Египту, первым государствам майя и инков. Формальное письменное закрепление организации общественных, включая сельскохозяйственные, работ было осуществлено в агрокалендаре. В этой древней форме соединялись в единое целое правила земледелия, социальные нормы, циклы природы.

В Древней Греции и Древнем Риме, у славянских народов, кельтов и германцев, где не было развито поливное землевладение и сельскохозяйственные работы оставались делом сельской общины, календарь природы и поклонение Солнцу не получили явного «огосударствления». Тем не менее религиозные ритуалы поддерживались первыми языческими государствами этих народов и постепенно получили своеобразное обычно-правовое значение.

Большую роль в формировании права сыграли судебные органы, защищавшие прежде всего интересы имущих и привилегированных классов.

Судебные органы содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые соответствовали новым порядкам. Судебные функции первоначально осуществлялись жрецами (в рамках религиозного ритуала) либо верховным правителем (царем, королем) и назначаемыми ими лицами. Постепенно возникает прецедентное право, т. е. решение суда по конкретному делу превращается в общую норму.

Обычаи, сложившиеся в период становления древних цивилизаций, освещаемые религией и охраняемые государством, были тогда одним из важнейших источников права (обычное право, или правовой обычай). В них еще сохранились остатки обычаев родового строя, но все большее значение приобретали нормы патриархального быта сельской общины, закрепляющие неравенство членов «большой семьи», привилегии высших сословий и обязанности низших.

Правовые обычаи содействовали укреплению царской власти, утверждая ее божественное происхождение и устанавливая «страшную» кару за бунт, покушение на правителей и чиновников. В дальнейшем многие нормы обычного права составили основу первых письменных сводов законов (Законы XII таблиц, Варварские правды).

ЗАКОНЫ XII ТАБЛИЦ – один из древнейших сводов римского обычного права (V в. до н. э.) на 12 досках-таблицах (отсюда название). Текст XII таблиц не сохранился и реконструируется на основе упоминаний и ссылок, содержавшихся в сочинениях римских писателей и юристов (Цицерона, Гая и др.). Законы XII таблиц содержали постановления, относившиеся к судопроизводству, уголовному и гражданскому праву, некоторым полицейским правилам.

ВАРВАРСКИЕ ПРАВДЫ (лат. leges barbarorum – законы варваров) – обычное право германских племен, записанное в период между началом V и серединой II века до н. э. К Варварским правдам относятся: Вестготская правда (ее самая ранняя часть записана во второй половине V в.), Бургундская правда (конец V – начало VI в.), Салическая правда (записана в начале VI века), Рипуарская правда (VI–VII вв.), Алеманнская правда (конец VI–VIII в.).

Становление государственности требовало все более прочного закрепления правовых норм. С развитием письменности появляются и первые писаные законы.

Древнейшие памятники права уже весьма недвусмысленно закрепляли имущественное неравенство, привилегии богатых, бесправное положение рабов, повинности и ограниченные права низших слоев населения. Собственность и личность знатных людей пользовались несравненно большей защитой. Политические права обычно соизмерялись с имущественным положением и принадлежностью к высшей касте.

Предусматривалась и охрана публичного интереса. Преследовались бунт, неуплата долга, отказ от повинности, разбой, кража, т. е. такие деяния, которых не знало первобытное общество.

Древние средства доказывания (ордалия, поединок, присяга) все больше приспосабливались к интересам господствующей верхушки: от ордалии или поединка можно было откупиться.

Возникающее право опиралось на принудительную силу публичной власти, иначе ему не удалось бы вытеснить родовые обычаи.

Право позволяло разрешать споры между сельскими общинами и отдельными лицами, принадлежавшими к различным племенам и родам.

Правовые нормы позволяли преодолевать междоусобицы, имевшие зачастую губительные последствия. В древнейших обществах общий порядок устанавливался в результате победы сильнейшего племени, вождь которого узурпировал власть над другими племенами и устанавливал правила, существенно отличавшиеся от родоплеменных обычаев.

Государственное объединение племен в единые народы способствовало правовой защите их внешнеполитических интересов. Издревле вырабатывались дипломатические церемониалы, касающиеся заключения межгосударственных союзов, установления таможенных правил и сборов и т. п. Постепенно возникают зачатки международного права.

§ 2. Закономерности возникновения права и государства

Периодизация формирования права, этапы его становления в разных юридических школах оригинальны. Соответственно, во взглядах на происхождение права представителей позитивизма, естественно-правовых и социологических теорий имеются существенные различия. Периодизация может строиться на связи права с экономикой. Учитываются также тип производства, мировое разделение труда, формирование и развитие государственно-правовых институтов. С учетом сказанного можно выделить три основных этапа в развитии права: в первобытном обществе; в присваивающей экономике; в производящей экономике.

Социальные нормы первобытного общества были направлены на обеспечение выживания гармоничного существования и воспроизводства конкретных общин в природной среде. Одним из важных факторов такого существования было закрепление за соответствующей группой, кланом той или иной территории. В социальных нормах закреплялась также выполнявшая функции экологического регулятора тотемная система. Социальные нормы регулировали брачно-семейные отношения. В первобытном обществе была велика роль табу – запретов, освещенных религиозным авторитетом.

Нормы первобытного общества использовали три основных способа регулирования: запреты, дозволения, позитивное обязывание.

Запреты существовали главным образом в виде табу, т. е. в виде подкрепленной религиозными верованиями недопустимости совершать те или иные поступки. Формула табу: нельзя потому, что нельзя никогда.

Запрещалось нарушать разделение функций в общине между мужчинами и женщинами, взрослыми и детьми, убийство, телесные повреждения, каннибализм, кровосмешение, колдовство и т. п. Сила табу основана на авторитете, мистическом характере такого запрета.

Дозволения (разрешения) определяли поведение человека, фиксировали модель правомерного поведения, например, указывали на виды животных и время охоты на них, на виды растений и сроки сбора их плодов, выкапывания корней, на пользование той или иной территорией, источниками воды.

Позитивное обязывание имело своей целью организовать необходимое поведение в социально значимых процессах: приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров и поддержания огня, изготовления орудий, средств передвижения (например, лодок).

Основой организации первобытного общества была община: род, племя, их объединения.

Социальные нормы первобытного общества и, соответственно, присваивающей экономики находили свое выражение в мифологии, традициях, обычаях, ритуалах, обрядах, в иных формах.

Для присваивающих обществ было характерно добровольное выполнение правил поведения. Однако имели место и санкции, в том числе очень ощутимые: общественное порицание, изгнание из общины, нанесение телесного повреждения, смертная казнь и др.

Правила (нормы) поведения в доклассовом догосударственном обществе не могут быть отнесены ни к категории правовых, ни к категории моральных норм. Они имеют характер мононорм, т. е. единых, еще нерасчлененных специфических норм первобытного общества. В этих нормах были соединены в единое целое морально-нравственные и религиозно-нравственные предписания, элементы юридического регулирования. Человечество в условиях мононорм видится благополучным, так как любое предписание было одновременно правомерным, богоугодным и приличным. Соответственно, противоправное было сразу и греховным, и неприличным (аморальным). Такое единение всех видов социальных норм не свойственно современному позитивному праву. Образно можно представить процесс происхождения права как распадение мононорм на три самостоятельных регулятора, включая мораль и религию.

Сформулируем существенные признаки права, позволяющие констатировать его появление и функционирование в обществе. Именно благодаря им удается выделять правовые нормы из иных социальных норм: социальность, нормативность, обязательность, формальная определенность, процедурность, неперсонифицированность, институционность, объективность. Рассмотрим признаки возникающего права.

Социальность характеризует первичное содержание права, обеспечивающее общесоциальную и классовую функции: организацию производства, распределение и перераспределение производимого или добываемого продукта, нормирование индивидуальных затрат труда на общественные нужды, господство классов или социальных групп в обществе, распределение и закрепление социальных ролей в обществе, должностей в государстве, организацию и осуществление государственной власти, регламентацию товарно-денежных отношений и отношений собственности, существование эксплуатации и привилегий, а также другие сферы, связанные с организационно-трудовой и социальной жизнью общества.

Нормативность означает, что право выступает как система норм (правил поведения), характеризуемых определенной логической структурой («если…, то…, иначе…»), установлением масштаба, меры поведения. Оно определяет границы, рамки дозволенного, запрещенного, предписанного поведения.

Эти свойства регулятивной системы (дозволения, запреты, позитивное обязывание) зародились еще в обществах присваивающей экономики, но на этапе становления права они приобретают новое содержание, формы выражения, способы обеспечения.

Правовые предписания являются общеобязательными. Они распространяют свое равное воздействие на разных лиц. Обязательность правовых норм обеспечивается возможностью государственного принуждения, т. е. они наделяются не только идеологическим механизмом (авторитет, справедливость, религиозная поддержка), но и возможностью неблагоприятных последствий, имеющих характер имущественных ущемлений, физических, моральных страданий при их нарушении.

Формальная определенность права связана с особыми требованиями к его внешней оболочке, форме выражения. Правовые нормы, как правило, фиксируются в письменном виде в специальной форме – законы, прецеденты и т. д. Формальность права определяется порядком создания законов, их изменения, отмены. Достигается она особой языковой формой.

Ярчайший исторический пример памятника форме права – Законы XII таблиц, вырубленные из камня. Если бы современный законодатель рубил свои акты из камня, он ограничил бы свои трудовые порывы. Проблема размещения громоздких каменных текстов на обширной территории также ограничила бы ту легкость, с которой сегодня принимаются нормативные акты.

Таким образом, форма как внешняя оболочка, в которой существует, передается и охраняется право, всегда имела и имеет по сегодняшний день исключительно большое значение.

Право как система норм включает в себя четкие процедуры их создания, реализации, защиты. Процедурные правила, процессуальный порядок – характерные признаки права, определяющие связь с государственным аппаратом, прежде всего со специальными органами: судом, полицией и т. п. В пору обычая говорить о процедуре создания едва ли возможно. Но развитое право приобретает форму закона, который создается в результате сложной и продолжительной процедуры.

Неперсонифицированность права означает, что его предписания не имеют конкретного определенного, индивидуального, персонифицированного адресата, а направлены неопределенному кругу лиц. Если какое-либо конкретное лицо оказывается в условиях, предусмотренных структурой соответствующей нормы, то оно и оказывается адресатом нормы. С этим признаком связана и неоднократность действия нормы права, ее протяженность во времени.

Институционность находится в неразрывной связи с правообразованием. Появление права связано с определенным сознательным процессом создания норм права, с правотворчеством, которое осуществляют уполномоченные лица и органы, с признанием государством тех или иных самоорганизационно возникших правил поведения (обычаев). Позже государство практически монополизирует правотворчество.

Объективность характеризуется появлением права на этапе перехода общества к производящей экономике как закономерного, естественного результата развития регулятивной системы. Право, таким

образом, не даруется обществу какой-то внешней силой. Оно, как и государство, является одним из условий существования политически организованного общества на этапе производящей экономики, имея, таким образом, большую социальную ценность.

Названные признаки в совокупности определяют социальную ценность права. Она проявляется в том, что право позволяет более эффективно упорядочивать социальные отношения, нежели религиозные либо моральные нормы.

Основные причины возникновения государства могут быть обнаружены также в экономике, социальных отношения, интересах и потребностях членов общества.

Объективная потребность в возникновении государственных институтов заложена в усложнении социальной организации общества в период разложения родоплеменных отношений. Усложнилась структура социальных отношений, изменились социальные роли участников. Соответственно, процесс управления социальным организмом усложнился настолько, что потребовал специальной структуры, организации и не мог уже осуществляться на условиях совмещения с другими социальными ролями (жрецы, старейшины, вожди). К этим же обстоятельствам примыкает рост населения, усложнение производственных процессов, разделения труда.

Возникновение государства в немалой степени связано с потребностями в объемных работах, которые отвечали публичному интересу. Особое значение данный признак имеет для тех территорий, где большие коллективные работы являются фактором выживания, например, поливное земледелие в Египте, требовавшее ирригационных сооружений.

Развитие производственных отношений, совершенствование орудий труда привело к материальному неравенству членов общества. Интересы имущих социальных групп нуждались в закреплении и охране. Государство взяло под охрану эти интересы и, соответственно, направило свой аппарат на защиту интересов одной социальной группы от другой.

Общественные отношения должны развиваться в определенных рамках при наличии стандарта гарантий. Правовой порядок, устойчивость имеющихся общественных отношений стали сферой ответственности государства.

Военный фактор в образовании государства проявился в том, что в условиях агрессивного соседства более успешными стали те территории, где сложилась государственная организация общественных отношений.

§ 3. Основные теории происхождения права

Создаваемые и развиваемые в разное время усилиями выдающихся ученых и государственных деятелей теории имеют оригинальный авторский вариант обоснования предпосылок и условий формирования государственно-правовых институтов. Бесспорно, высокие интеллектуальные, исследовательские достоинства основателей теорий, глубина и основательность их трудов гарантировали им признание в течение столетий по сей день. В действительности доказательственная база и обоснованность выводов отдельных концепций столь велики, что трудно отдать предпочтение только одной теории. Вдумчивому заинтересованному читателю нередко этот окончательный вывод о предпочтениях так и не удается. При таком положении, объясняя происхождение права и государства, используются элементы разных учений. Однако этот метод опасен эклектизмом, в части теорий могут оказаться взаимоисключающие или не в полной мере соответствующие друг другу положения. Отечественная юридическая идеология в разные периоды отдавала предпочтение весьма определенным теориям, подвергая критике и даже гонениям другие концепции. Так, советское государство признавало верность только марксистско-ленинской (классовой) теории. Такая однозначность несвойственна гуманитарному толерантному мировоззрению.

Отметим также, что процесс происхождения права является актуальным для тех правовых систем, которые воспринимают право как самостоятельный правовой феномен. Религиозные правовые системы, не отделяющие право от морали и религиозных оснований, не видят актуальности вопроса о происхождении права.

В теории права существует множество самых разнообразных подходов к проблеме происхождения права. Рассмотрим некоторые из них.

Естественно-правовая теория, основателем является Гуго Гроций.

Гроций Гуго де Гроот (10.04.1583, Делфт – 28.08.1645, Росток), голландский юрист, социолог и государственный деятель. Один из основателей теории естественного права и науки международного права. Основные работы: «Свободное море», «О праве войны и мира».

Сторонники этой теории убеждены, что кроме устанавливаемого государством права существуют и естественные права, присущие человеку от рождения. Их никто (ни общество, ни государство) человеку не дарует. Они являются условиями существования человека, его жизнедеятельности. В числе таких прав – право на жизнь, здоровье и другие неотчуждаемые права.

Сторонники этой концепции утверждали, что естественные права – это высшие права по отношению к позитивному праву (законам, обычаям, прецедентам), это права, воплощающие в себе разум и вечную справедливость.

Теория естественного права, таким образом, снимала по существу проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между возникновением государства и права. Во всяком случае право не обязано своим происхождением государству и его институтам.

Теологическая теория происхождения права. Одним из идеологов этой теории считается Фома Аквинский.

Фома Аквинский (1225 или 1226, Южная Италия – 07.03.1274), средневековый философ и теолог, систематизатор ортодоксальной схоластики, основатель томизма; монах-доминиканец (с 1244 г.). Читал лекции в Париже, Кельне, Риме и Неаполе. В 1323 г. причислен клику святых католической церкви. Основные работы: «Сумма теологии» и «Сумма против язычников».

В основу теологического учения положен тезис о существовании высшего божественного закона, который составляет основу действующего права.

В своем объяснении происхождения права эта теория опиралась на религиозные источники, прежде всего на Библию, где утверждалось, что основные законы – заповеди Моисея – были даны человечеству Богом. Вот как об этом говорится в Библии: «Моисей возопил к Господу, и Господь показал ему дерево, и он бросил его в воду, и вода сделалась сладкою. Там Бог дал народу устав и закон, и там испытывал его». Земной порядок поддерживается законами – велениями разума, которые установлены и обнародованы для общего блага уполномоченными органами. Такие законы имеют признаки: 1) разумность, 2) соответствие общему благу, 3) компетентность органа, устанавливающего закон, 4)обнародование.

Во главе системы права находится вечный закон, Божественный разум, управляющий миром. Вечный закон нельзя ставить под сомнение, он проявляется сам собой, он не обнародуется.

Вторым по силе и значению идет закон естественный, который отражает вечный закон в людях. Естественный закон отражается в положительном законе (позитивное право). Так, необходимость наказания за убийство основывается на естественном законе, но какое конкретно будет наказание и как оно будет осуществлено – это вопросы позитивного закона.

Положительные законы закрепляют несовершенство реального человека. Именно это предопределяет потребность в божественном законе, который содержится в Библии.

Данная теория до сих пор востребована. В некоторой мере объясняется это тем, что законы современного государства освещаются божественной силой и авторитетом. Это гарантирует законам эффективность, а государству – силу.

Историческая школа права сложилась в первой половине XIX в. в Германии. Основатели – Ф.К. Савиньи, Густав Гуго. Историческая школа выступила против естественно-правовой доктрины.

Савиньи Фридрих Карл фон (21.02.1779, прусский министр по реформе законодательства (1842–1848). Известность получил как автор многочисленных трудов по римскому и гражданскому праву, как глава исторической школы права. Основная работа: «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» (1814).

В работах Ф.К. Савиньи и его сторонников основное внимание уделялось обычному праву, множеству локальных правовых систем Европы того времени.

Согласно взглядам сторонников исторической школы, право не создается законодателями, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа, примерно так же, как появляется язык. Задача ученых-правоведов состоит в том, чтобы уметь уловить и выразить проявления правового народного духа, изложить его положения в юридических формулах, а законодатель, имея готовое право, должен его переработать в законодательство. Право, по Савиньи, – продукт развития народного духа. Искусственные конструкции, в том числе кодификации, бесцельны, безжизненны, зачастую формальны, не могут эффективно жить. Созданные помимо народного духа, не опосредуемые им, такие конструкции мертвы. Живое право подобно росту организма зародыша: идет медленное, плавное раскрытие его субстанции в движениях национального духа. Сначала оно живет в форме обычаев, затем в деятельности юристов, которые его систематизируют, никогда не теряя органической связи с демократическим правосознанием.

Одно из ценнейших завоеваний исторической школы – намерение превзойти понимание права как производной выдумки, застывшего неизменного постулата природы и дать его трактовку как исторического закономерного явления.

Фридрих Карл Савиньи свои взгляды изложил в работе «О призвании нашего времени к законодательству и наука права» (1814). По его мнению, право с момента его зарождения, подобно языку, нравам, имеет объективные начала, свойственные данному этносу. Право органически связано с народным характером, поэтому им управляет закон внутренней необходимости. Право живет в народе вовсе не в юридических нормах и институтах, а в его живом восприятии и органической связи. Право сохраняется силой предания, обусловленной постепенной незаметной сменой поколений.

Историческая школа права утверждала, что право – объективный результат исторического развития. Критики исторической школы видели ее недостаток в нечеткости понятия «народный дух».

Марксистская теория происхождения права основывается на материалистическом подходе. Основателями данной теории являются К. Маркс и Ф. Энгельс.

Карл Маркс (1818, Трир – 1883, Лондон), основоположник научного коммунизма, доктор философии. Основная работа: «Капитал».

Согласно марксистской концепции, связь права с государством, экономическим строем, классовыми структурами, принуждением и насилием является неразрывной. Именно в рамках этой теории утверждалось, что право – ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права. Исключалась самоценность права как глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей жизнедеятельность общества. Насаждалась репрессивная, карательная, принудительная функция права.

В марксистской теории утверждается, что правовые нормы обладают классовым характером. Право выступает формой закрепления социального неравенства и частной собственности.

С появлением частной собственности и образованием классов правила поведения стали отражать и закреплять общественное неравенство. А с возникновением классового деления общества и образованием государства появились правила поведения, исполнение которых обеспечивалось всей силой государственного принуждения. Природа права как системы норм заключается в одинаковом и едином для всех масштабе. Но в связи с тем, что люди не равны, право предполагает рассмотрение их под определенным углом зрения и потому отвлекается (абстрагируется) от индивидуальных особенностей.

Право, согласно марксистской теории, является временным инструментом и соответствует государственному периоду. До государства и при коммунизме, когда государство отомрет, отпадет необходимость в праве.

Положительным моментом марксистской теории происхождения права является использование принципа диалектики, оценка права как социального института, рожденного потребностями материальной жизни общества, выявление связи права с классовыми структурами и классовыми интересами, ряд других положений, – все это, несомненно, дало сильный толчок развитию теоретико-правовой мысли. Достоинством марксистского учения является его последовательный материалистический характер. Выработанные в данной теории дефиниции и по сей день не утратили своей актуальности. Так, в рамках марксистского учения имеет место следующее определение права: право – это возведенная в закон воля экономически господствующего класса, которое достаточно востребовано в современных учениях о сущности права. Недостатком данной теории является понимание права как надстройки над экономическим базисом. Такой подход существенно умаляет значение права, лишает его самостоятельной ценности.

§ 4. Теории происхождения государства

Не меньшее разнообразие, чем теории происхождения права, имеют теории происхождения государства. Рассмотрим некоторые из них.

Теологическая теория исходит из того, что государство существует вечно в силу божественной воли, а потому каждый обязан смириться перед этой волей, подчиниться ей во всем. Согласно этой теории, творец всего сущего на Земле, в том числе и государства, – Бог, проникнуть же в тайну божественного замысла, постичь природу и сущность государства невозможно. При этом данная теория не отвергала необходимости создания и функционирования земного государства, обеспечения необходимого правопорядка. Придавая государству и государственной власти божественный характер, она всеми подвластными ей средствами поднимала их престиж, сурово осуждала преступность, способствовала утверждению в обществе взаимопонимания и разумного порядка.

Патриархальная теория была широко распространена в Древней Греции и рабовладельческом Риме, получила второе дыхание в период средневекового абсолютизма и сегодня имеет своих сторонников.

Аристотель (384 до н. э. – 322 до н. э.), древнегреческий философ. Основное сочинение: «Политика. Афинская политика». Всего Аристотель написал 28 книг объемом в 445 270 строк.

У истоков патриархальной теории стоял Аристотель, который считал, что государство представляет собой естественную форму человеческой жизни, вне государства общение человека с себе подобными невозможно. Как существа общественные, люди стремятся к объединению, образованию патриархальной семьи, а увеличение числа этих семей и их объединение приводят к образованию государства. Аристотель утверждал, что государственная власть есть продолжение и развитие отцовской власти.

В средние века, обосновывая существование в Англии абсолютизма, Р. Фильмер в работе «Патриархия, или Защита естественного права королей» (1642) со ссылками на патриархальную теорию доказывал, что первоначально Бог даровал королевскую власть Адаму, который в силу этого и является не только отцом человеческого рода, но и его властелином.

В России эти идеи развивал теоретик народничества Н.К. Михайловский. Историк М.Н. Покровский считал, что древнейший тип государственной власти развился непосредственно из власти отцовской. Своеобразным отголоском данной теории является вера в хорошего царя, отца народа, вождя, суперличность, способную решать все вопросы. В истории России есть немало фактов, подтверждающих проявление патриархальных идей. Яркий пример – Кровавое воскресенье 1905 года. Цель мирной демонстрации – проинформировать царя о народных бедах. Более поздние представления о главе государства как отце народа также позволяют констатировать востребованность патриархальной концепции. Традиции патернализма, вождизма в современных государствах проявляются, когда главу государства позиционируют как главу семьи своих подданных. Провозглашают его спасителем отечества, ждут от него чудесного избавления от всех политико-экономических проблем. Как правило, это проявляется в передаче такому воспетому правителю дополнительных, а нередко и чрезмерных, чрезвычайных полномочий. Такие метаморфозы не могут не отразиться на политическом режиме такого государства.

Противники патриархальной теории отмечали ее антинаучность, биологизацию процесса происхождения государства.

Теория договорного происхождения государства также берет свои корни из глубины веков.

Локк Джон (1632, Рингтон – 1704, Отс), английский философ-просветитель и политический мыслитель. Разработал эмпирическую теорию познания и идейно-политическую доктрину либерализма. Основная работа: «Два трактата о государственном правлении» (1690).

Еще в Древней Греции появились взгляды, согласно которым государство возникло в результате договорного объединения людей с целью обеспечения справедливости. Развитие, аргументацию и оформление эта теория получила в трудах Г. Гроция, Б. Спинозы, А. Радищева, Т. Гоббса, Дж. Локка, Ж.-Ж. Руссо. Основные концептуальные положения данной теории изложены Ж.-Ж. Руссо в произведении «Об общественном договоре». Цель общественного договора: найти такую форму ассоциации, которая защищает и ограждает всею общей силой личность и имущество каждого из членов ассоциации и благодаря которой каждый, соединяясь со всеми, подчиняется, однако, только самому себе и остается столь же свободным, как и прежде.

Руссо Жан-Жак (28.06.1712, Женева – 02.07.1778, Эрменонвиль, близ Парижа), французский философ-просветитель, писатель, композитор. Работы: «Об общественном договоре», «Рассуждение о науках и искусствах» (1750) и др.