Читать онлайн Комплексное правовое регулирование бесплатно

§ 1. Теоретические аспекты соотношения системы права и системы законодательства

Чтобы четко установить место комплексных правовых образований в системе права, необходимо рассмотреть вопросы о соотношении системы права и системы законодательства, а также о структурной организации права. Изучение соотношения системы права и системы законодательства является важным аспектом формирования и дальнейшего развития права, поскольку позволяет сравнить право и законодательство именно как системы, т. е. с точки зрения связей, целостности и обусловленной ими устойчивой структуры.

В юридической литературе можно найти различные подходы к соотношению отраслевой структуры законодательства и отраслевой структуры права. При этом наиболее ярким примером несовпадения права и законодательства является фактор комплексности.

В дореволюционный период отечественные ученые при исследовании права разграничивали его на частное и публичное, а также выделяли такие отрасли права, как семейное, международное, уголовное и другие, которые нельзя однозначно отнести к частному или публичному. В начале XX века отсутствовала четко оформленная структура системы права. Господствующим было деление права на частное, или гражданское, и публичное[4].

В советский период комплексные правовые образования рассматривались в рамках системы законодательства.

Советская теория права была привязана к определению права как совокупности правил поведения, установленных в законодательном порядке и обеспеченных принудительной силой государства. Особенностью сложившейся на этой основе теории права был ее внутренне противоречивый характер: с одной стороны, право определялось как система нормативных предписаний, санкционированных государством, а с другой, – отмечалась социальная обусловленность права экономическими отношениями.

Было выработано понятие системы права как совокупности иерархически организованных отраслей права, и определено 9 отраслей права (государственное, трудовое, колхозное, административное, бюджетно-финансовое, семейное, гражданское, уголовное и судебное), составивших основу системы советского социалистического права. Критериями деления права на отрасли были названы предмет и метод правового регулирования. Изучались также элементный состав системы права, правовые институты и отрасли права, в том числе комплексной отрасли.

Система права выступает объективной основой для систематизации законодательства, а система законодательства должна соответствовать системе права, но все-таки не тождественна ей, поскольку в ряде случаев в текущие нормативные акты включаются нормы различных отраслей права. Если у какого-либо нормативного массива может быть выделен предмет и согласующийся с ним метод правового регулирования, соответствующие предмету и методу отрасли права, то мы имеем дело с отраслью законодательства. Если такого соответствия не наблюдается, то налицо комплексная отрасль законодательства или комплексный нормативный массив, который не может быть отражен в системе права. Поэтому сближение отраслей законодательства с отраслями права не исключало более высокий уровень систематизации путем создания для практических нужд комплексных кодексов.

Систему законодательства следует отличать от системы права – отраслевая структура законодательства делится на отрасли законодательства, адекватные отраслям (подотраслям) права, и комплексные отрасли законодательства, формирующиеся применительно к сферам государственного управления[5]. В литературе также отмечалось, что комплексность может затрагивать только законодательную систему, а комплексные отрасли – это на самом деле отрасли законодательства, а не права[6].

Одним из главных аргументов против комплексных отраслей в системе права является то, что, исходя из понимания предмета и метода правового регулирования как единственных классифицирующих критериев отраслей права, «комплексные отрасли» права не существуют, существуют лишь комплексные отрасли законодательства. В доказательство этой теории Е.А. Киримова анализирует нормы права, составляющие «комплексные отрасли права», и указывает на то, что данные нормы выделяются из норм основных отраслей, которые, как правило, представляют собой субинституты соответствующих институтов основных отраслей права с учетом специфики сферы деятельности, опосредуемой нормами этих отраслей. Как утверждает автор, «комплексное использование законодательства, содержащего «функционально взаимодействующие» группы норм различных отраслей права, не создает новой отрасли права, ибо при комплексном правовом регулировании общественных отношений не происходит превращения норм одного вида в другой или какого-либо их слияния, иначе вся идея комплексности с появлением нового качества утратила бы смысл»[7].

Было высказано мнение, что можно говорить о создании комплексных законодательных актов (о культуре, спорте, здравоохранении, строительстве и т. п.), объединяющих в себе нормы различных отраслей права.

Вместе с тем С.С. Алексеев отмечал, что сторонники данного подхода оценивают комплексные отрасли законодательства как «системные образования», отличающиеся «структурной определенностью и закономерными связями между элементами», «связями управления», наличием активных центров, что соответствует характеристикам и определениям, которые используются в научных разработках, посвященных структуре права[8]. Раскрытию всех связей соответствующей отрасли (связи норм права одного института; связи норм разных институтов, но одной отрасли права; связи разных отраслей) способствуют различные формы систематизации законодательства.

Сторонники комплексных отраслей в законодательстве допускают также наличие иных комплексных образований, в частности комплексных правовых институтов. Признание существования комплексных институтов отнюдь не идентично признанию наличия комплексных отраслей права, понимаемых как совокупность комплексных институтов. Сама природа отрасли права как категории социальной действительности исключает возможность существования комплексных отраслей права (в отличие от комплексных отраслей законодательства), поэтому в системе права имеют место только межотраслевые «пограничные» институты[9].

С.В. Поленина отмечает, что увеличение количества комплексных нормативных правовых актов, в том числе законов – факт бесспорный. Но принятие большинства из них подтверждает и нормативно закрепляет появление различных форм межотраслевых и внутриотраслевых комплексных структурных образований лишь на уровне институтов, а не отраслей права. Перестройка научного мышления в этой сфере тем более нужна, поскольку научная категория «отрасль права» всегда служила и будет служить своеобразным компасом, ориентиром в правотворческой работе. В этом и есть ее социальная ценность и практическая значимость. В настоящее время понятие комплексная отрасль такой ориентирующей функцией не обладает. Более того, расплывчатость данного понятия, некритическое его употребление в специальной литературе способны в какой-то мере даже дезориентировать законодателя. Вместе с тем едва ли правильно делать вывод, что комплексная кодификация пришла на смену кодификации в рамках существующих отраслей права[10].

Однако цель законодателя состоит не только в следовании ориентирам, но и в объективном отражении социальных интересов. В этом смысле право не существует само для себя. Совсем не обязательно, чтобы комплексные отрасли были ориентирами, их функция заключается в другом, носит как бы прикладной, временной характер. «Обслуживая» ту или иную отрасль народного хозяйства, они, «вплетая» нормы права в ткань общественных отношений, способствуют его эффективной реализации, формированию такого образа права, который является частью выполнения конкретных социальных ролей[11].

Таким образом, главным условием эффективности правового регулирования является его соответсвие юридическим и социальным интересам, формирование такой юридической формы, которая имеет соответствующее социальное содержание.

Возникает вопрос: почему система права допускает наличие комплексных правовых институтов, а не комплексных отраслей?

Как известно, ответ на этот вопрос основан на мнении, что предмет и метод правового регулирования комплексной отрасли права отличаются от предмета и метода регулирования основной отрасли права.

На наш взгляд, подход, согласно которому в системе права имеются комплексные институты, свидетельствует о том, что система права допускает признак «комплексности». В связи с этим необходимо вырабатывать теорию комплексных отраслей не на том основании, что система права исключает возможность их существования, а путем определения критериев (оснований), допускающих наличие комплексных правовых образований в системе права.

Рассматривая вопрос о комплексных отраслях права, следует учесть, что большинство советских авторов их существование не признавало. Однако некоторые ученые того периода отмечали факт удвоения структуры права (С.С. Алексеев), возможности ее существования в нескольких плоскостях (В.К. Райхер).

С.С. Алексеев считал, что удвоение структуры определяется способностью правовых общностей внешне объективироваться по нескольким показателям. Объективируясь в главной структуре по основным чертам (в частности, по основным регулятивным свойствам), данные нормативные предписания одновременно по некоторым другим показателям раскрывают свои особенности в иной, вторичной правовой общности. Необходимость такого рода «двойного проявления» обусловлена богатством и многогранностью правового регулирования ряда общественных отношений, невозможностью вместить все особенности регулирования в рамки одной, хотя бы и главной, структуры. Именно этим и объясняется иерархия структур, и отсюда следует, что во многих случаях отдельное нормативное предписание должно рассматриваться не только с точки зрения особенностей того или иного подразделения главной структуры. В полной мере богатство особенностей и свойств данного предписания нередко раскрывается еще в одной плоскости – вторичных комплексных образований, которым также присущи некоторые черты юридического своеобразия. Благодаря вторичным структурам в праве, как и в иных целостных системных образованиях[12], «любой элемент (в данном случае он совпадает с частью целого)… получает возможность реализовать свои новые стороны и свойства не только через механизм той структуры (понимаемой как закон), в которой он является элементом, но одновременно и через механизмы всех других структур иерархии»[13].

Соответственно был сделан вывод о том, что одна и та же норма является частью различных отраслей. Например, С.В. Поленина указывает, что процессуальные нормы, содержащиеся в непроцессуальных нормативных актах, по своей отраслевой принадлежности являются составной частью не только той отрасли материального права, куда они включены, но и гражданского процессуального права[14].

С.С. Алексеев отмечал, что главные подразделения системы законодательства (исторически складывающиеся отрасли законодательства) в своей основе соответствуют структуре права, делению права на основные и комплексные отрасли. В системе законодательства следует различать отрасли, которые: а) соответствуют основным отраслям права; б) соответствуют комплексным образованиям; в) не соответствуют каким-либо подразделениям в праве, а представляют собой инкорпоративное собрание актов, объединяемых только по предметному и целевому критерию[15].

М.И. Пискотин развивает концепцию удвоения структуры права и предлагает выделять первичные (административное, гражданское, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное) и вторичные (трудовое, финансовое, земельное, семейное, исправительно-трудовое, прокурорский надзор), а также третьи (право социального обеспечения, природоохранительное, горное, водное, лесное) отрасли права[16].

M.K. Юков считает, что комплексные отрасли права появляются в результате систематизации основных отраслей. Комплексные отрасли как правовые подразделения складываются в результате дифференциации основных отраслей с целью специализированного регулирования отдельных специфических групп общественных отношений. Их образование происходит в результате выделения определенной группы общественных отношений из предмета ранее существующей основной отрасли. Так, например, по его мнению, произошло с исполнительным производством. В предмет правового регулирования здесь входят качественно неоднородные общественные отношения: организационно-управленческие, контрольные, процессуальные, имущественные, финансовые, административные и надзорные, которые объединяются единым объектом – исполнением постановлений судов и иных органов[17].

В современный период вопрос о комплексных правовых образованиях в системе права также тесно связан с проблемой соотношения системы права и закона. При этом одни ученые отмечают, что появление новых комплексных отраслей права обусловлено естественным процессом развития права, а у других юристов «пограничное право» до сих пор вызывает иронию.

Следует отметить, что практика формирующихся общественных правоотношений, требующих комплексного правового регулирования, значительно опережает отечественную правовую науку, поскольку приняты и действуют целые блоки нормативных правовых актов, предназначенных для регламентации соответствующих отношений, которые в науке либо представляются как механический синтез отношений, опосредуемых различными отраслями права, либо не исследуются вообще. Так, В.Н. Протасов отмечает, что становление и развитие комплексных отраслей в системе нашего права происходит скорее вопреки, чем благодаря теоретическим усилиям правоведов. Своим существованием комплексные отрасли обязаны лишь объективным тенденциям в развитии системы права[18].

Следует отметить и обратное влияние системы законодательства на систему права. Накопление актов законодательства в регулировании определенного круга общественных отношений способствует выделению новых отраслей системы права. Так, развитие законодательства о предпринимательской деятельности оказывает влияние на формировании предпринимательского права. Так же происходит становление таможенного, страхового, избирательного, банковского, налогового, социального и других отраслей права.

Более того, то же самое можно сказать по поводу интенсивности нормотворческой деятельности, в частности, множественности видов издаваемых нормативно-правовых актов, которые носят конкретный четкий детализированный характер. Поэтому один из важнейших вопросов, стоящих перед российской юридической наукой, – это совершенствование отдельных сфер нормативно-правового поля, повышение эффективности его функционирования. Этого можно достигнуть отчасти и за счет гармоничного сосуществования, взаимодействия и развития системы права и системы законодательства.

На современном этапе на совершенствование системы права, в том числе на обновление предмета правового регулирования, оказывает влияние международное право, глобализационные процессы, касающиеся всех сфер жизни общества. Так, с изменением экономической ситуации, законодательства, особенностей современного гражданского оборота возникает необходимость в рассмотрении вопросов в частном праве. Кроме того, ученые отмечают, что традиционных отраслей права становится явно недостаточно для адекватного ответа правовой системы на вызовы внешней среды.

Можно отметить тенденцию последовательного увеличения числа отраслей права, что обусловлено дифференциацией отдельных сфер жизни общества, появлением новых социальных статусов и отношений. В настоящее время активно происходит выделение правовых норм, в том числе формулируемых социальным правом, что объясняется смыслом ст. 2 Конституции Российской Федерации о правах и свободах граждан как приоритетной ценности и их определяющем влиянии на содержание законов и других нормативных правовых актов[19]. Такие группы норм представляют собой «нетрадиционные» отрасли права, которые сегодня именуются комплексными. Выделение происходит путем «отпочкования» от традиционной отрасли (гражданского, уголовного, административного права и др.) самостоятельных комплексных правовых образований, которые, преимущественно в силу их социальной значимости, относительной длительности их правового регулирования и традиции приобрели в глазах юридического научного сообщества статус отраслей права[20]. Вместе с тем исчезли такие отрасли, как каноническое право, колхозное право, исправительно-трудовое право.

В настоящее время признак комплексности стал рассматриваться как при изучении системы права, так и системы законодательства, а также в рамках частного и публичного права. Увеличился перечень отраслей системы права, который не является фиксированным. Однако по-прежнему в отраслевую систему не включается международный блок: международное публичное право, международное частное право, международное корпоративное право и т. д.

Традиционно деление системы права осуществляется на подотрасли, институты, субинституты и отдельные нормы. Именно в своей многомерности правовая система способна предстать как действенный, стабильный и в то же время динамичный организм, обладающий значительными регулятивными возможностями и в силу этого глубоко и многосторонне воздействующий на общественные отношения[21].

Видимо, вопрос о комплексных правовых образованиях в системе права тесно связан с проблемой правопонимания. Как известно, каждое поколение людей на определенном этапе своего развития вкладывало в понятие «право» свой смысл. Многозначительность определений права вызвали у Иммануила Канта замечание по поводу того, что «юристы все еще ищут определение права». Вместе с тем юридическое правопонимание – не реконструкция, а именно конструкция правопорядка и правовой жизни[22]. В последнее время ученые при рассмотрении вопроса о праве исследуют категорию «правовая жизнь»[23]. Данная категория призвана осветить многие аспекты юридической действительности, показать связь с другими сферами жизнедеятельности общества, в частности публично-правовой жизнью, частноправовой сферой.

Также в свете современных разработок в области правопонимания перспективным представляется понимание права в виде трех его основных элементов[24]. В частности, в праве должны присутствовать все три его элемента в следующей последовательности:

– социальные притязания, права человека (естественное право);

– позитивно действующее право, выраженное в законе, иных юридических источниках;

– субъективное право и правовые средства его реализации.

Имеются также научные направления, которые концентрируют внимание на определенном аспекте права, в том числе на праве как нормативном институциональном образовании, т. е. как инструменте регулирования, системе правовых средств. Этим и объясняется то обстоятельство, что в юриспруденции сложился подход к праву как средству, инструменту социального управления, и в этом аспекте выделяются и исследуются его регулятивные функции, активная служебная роль в решении стоящих перед обществом задач. Так, инструментальный аспект исследования правовой действительности позволяет рассмотреть право как специфическую систему правовых средств, объединяемых на отдельных участках правового регулирования в своеобразные правовые режимы, механизмы регулирования, по-разному обеспечивающие решение социально-экономических, организационных, политических задач в зависимости от специфики правого регулирования его типов и способов[25].

Таким образом, центр тяжести юридического исследования переходит от трактовки юридических норм к содержанию жизненных отношений, регулирование которых юридическими нормами имеет только формальное значение. Право есть лишь регулирование социальной жизни, неотделимое от нее и соотносящееся с ней как форма и содержание. Право есть только известное качество норм, регулирующих социальную жизнь. Как не может быть права без социальной жизни, так и форма не может существовать без содержания, так не может быть и упорядоченной социальной жизни, иначе – анархия. Таким образом, социальная жизнь и право суть не различные величины, а две нераздельные стороны: содержание и форма одного и того же явления[26].

Представляется, что в рамках «правовой жизни» можно выделить проводимые государством в той или иной области «правовые мероприятия», которые свидетельствует о том, что государство ищет способы решения проблем. В этих условиях необходимым становится рассмотрения различных разновидностей отраслей права, в том числе комплексных правовых образований, а также неформального «теневого» права. «Правовое мероприятие», таким образом, есть действие, направленное на ту или иную цель, а комплексные правовые образования как особый вид правотворческой деятельности, с одной стороны, предусматривающий действия и процесс по поводу подготовки и исполнения нормативных правовых актов, с другой стороны, как целенаправленное правовое воздействие посредством норм разных отраслей права, а именно инструмент государственной политики, с помощью которого осуществляется активное преобразование социальной практики в желаемом направлении.

Термин «мероприятие» в социально-политической и периодической печати нередко применяется в неопределенно широком смысле, размывающем его содержание и практическое предназначение. Это понятие встречается в политических, экономических, социальных, религиозных, экологических и многих других сферах жизни современного общества. Понятие «правовое мероприятие» в сугубо правовом его значении используется для обозначения деятельности государства в той или иной области общественных отношений. В словаре «мероприятие» определятся как совокупность действий, нацеленных на выполнение единой задачи[27]. Как правило, целью мероприятия является решение различных вопросов в политической, экономической и социальной жизни общества.

Понятие «правовое мероприятие» в отношении комплексных правовых образований предусматривает, что данное регулирование будет отличаться от воздействия традиционных отраслей; в частности, комплексные правовые образования выполняют свое назначение в уникальный отрезок времени и формируются с использованием особого метода правового регулирования для удовлетворения особых задач.

В ходе рассмотрения вопроса о эффективности комплексных правовых образований можно вспомнить определение, которое используется в отношении слова «мероприятие»: «мероприятие для галочки», т. е. осуществляемое формально, без заинтересованности. Поэтому когда речь идет о том, что комплексные отрасли призваны обеспечить право на образование, охрану здоровья и социальное обеспечение, пользование достижениями культуры и науки, жилище и т. п., важно, чтобы эти «правовые мероприятия» проводились не для галочки. Синонимами слова «мероприятие» являются слова шаг, мера, инициатива, действие, кампания.

Современное право рассматривается преимущественно как внешняя форма выражения, закрепления и изменения всего, что обладает социальной значимостью. Среди различных форм права основной формой комплексных отраслей является нормативный правовой акт.

При этом следует отметить существенные продвижения на пути от чисто «атомистического» анализа закона к определению его влияния на регулируемые общественные отношения, которые представлены в цикле исследований, проводимых под руководством Ю.А. Тихомирова. Закон анализируется в системе других регуляторов и в широком социально-экономическом контексте[28]. По мнению Ю.А. Тихомирова, при всей полезности указанные оценочные критерии имеют статичный и элементный подход. Теряется комплексность и познавательный характер динамичного правового воздействия, когда законы оцениваются подчас вне их системных связей с другими регуляторами, когда закон подвержен влиянию одних социальных интересов и безучастен к другим, когда он не рассматривается как сложный механизм правовых регуляторов с участием людей[29].

Динамичность усматривается и в других правовых категориях. Так, можно выделить два подхода, сложившихся относительно понятия «правовое регулирование». Согласно первому данное понятие рассматривается учеными в статичном состоянии, когда исследованию подлежат юридические нормы, принципы, правоотношения, юридические факты, ответственность. При этом к числу основных юридических средств правового регулирования относят: юридические нормы; индивидуальные акты применения норм права, принимаемые судебными и иными государственными органами по конкретным делам в целях обеспечения требований правовых норм в реальной жизни; правоотношения, акты реализации прав и обязанностей.

Другой подход предусматривает рассмотрение понятия «правовое регулирование» в качестве динамичной правовой модели. Считается, что динамическую сторону правовой действительности отражает понятие «механизм правового регулирования», которое производно от понятия «правовое регулирование».

Вместе с тем в юридической литературе определения и характеристика понятия «механизм правового регулирования» имеют в основном инструментальную интерпретацию, поскольку сосредоточены на средствах правового воздействия. Так, С.С. Алексеев определяет механизм правового регулирования как взятую в единстве систему правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения[30]. Однако такой подход ограничивается описанием элементов правовой системы, через которые осуществляется правовое регулирование.

К элементам механизма правового регулирования В.М. Сырых относит механизм правотворчества, механизм реализации норм права и механизм государственного принуждения[31]. А.Ф. Черданцев в числе элементов называет общенормативное регулирование; возникновение прав и обязанностей конкретных субъектов; их реализацию (соблюдение, исполнение, использование); правоприменение[32].

Однако имеются и иные подходы по поводу рассматриваемой проблемы. Например С.С. Алексеев в структуре механизма правового регулирования выделяет специально-юридический механизм, психологический и социальный механизм действия права[33]. При этом большое значение ученый придает инструментальной характеристике механизма правового регулирования.

Иначе представляет динамизм правового регулирования Ю.А. Тихомиров, который предлагает оценивать комплексный характер правового регулирования, включая его правовые, экономические, культурологические, социальные и поведенческие аспекты; циклический и многоуровневый характер регулирования; принципы регулирования; типологию регулирующих режимов. В рамках динамичного подхода получают актуализацию проблемы, которые требуют определения мер воздействия разных отраслей права на различные стороны социальной сферы, предусматривающие, в свою очередь, гармонизацию соотношения комплексных и других правовых образований[34].

Таким образом, статичные характеристики понятия правового регулирования (юридическая норма, правоотношения, юридические факты и др.) должны дополняться его динамичными характеристиками.

Вместе с тем в советский период часто отмечалось, что система права устойчива, инвариантна, а система законодательства более динамично развивается в текущем нормотворчестве[35]. В настоящее время следует говорить о динамичности и в отношении системы права. Однако в связи с распространением концепции о многообразном и разноуровневом выражении юридических норм в различных элементах (слоях) правовой действительности имеется точка зрения, согласно которой следует отойти от дихотомии «отрасль права – отрасль законодательства».

Сторонники этой концепции полагают, что ни предмет, ни метод, ни правовое положение субъектов надежно не обеспечивает «чистоты» даже так называемых профилирующих отраслей права. Если рассматривать право не нормотворчески, как систему правовых норм, а как систему идей, норм, отношений, то проблема указанной дихотомии отпадет сама собой – остается лишь отрасль законодательства (система правовых норм), которая будет выделена посредством предмета и метода правового регулирования и оформится в виде кодификационного акта, либо в виде нескольких актов. При этом число нормативных правовых актов будет отражать подробности общественной практики. Предлагается группировать их по блокам с учетом нацеленности правового регулирования (экономика, охрана природы, общественный порядок и т. д.).

При этом предложение отойти от дихотомии «отрасль права – отрасль законодательства» предусматривает, что вопрос о комплексной отрасли права переводится в факт комплексной отрасли законодательства[36].

Данный подход поддерживается, например, С.П. Мавриным, который подчеркивает неактуальность самой проблемы деления права на квазисамостоятельные отрасли, поскольку ее решение не оказывает никакого практического воздействия на эффективность правотворчества и правоприменения. Российский законодатель, исходя из практической целесообразности, наполняет тексты нормативных правовых актов нормами различных отраслей права, ориентируясь на такие критерии, как вид деятельности, объект отношений, субъект отношений[37].

Г.П. Курдюк считает, что вопрос о девальвации отрасли стоит довольно остро, это связано, в первую очередь, с тем, что существующие правовые общности, регулирующие новые сферы деятельности, не попадают ни под одну из правовых категорий. Следует заметить, что отрасль права – понятие более емкое, и рассматривать его надо как ветвь права, обладающую качественными характеристиками и регулирующую определенные (как одну, так и несколько) сферы деятельности. На этом основании автор полагает, что необходимость создания комплексных отраслей права обусловлена «реальными общественными процессами», а комплексные отрасли права – тип, представленный совокупностью отраслей права[38].

По мнению Е.Э. Черенковой, при формировании системы законодательства решающее значение будет иметь не отраслевая структура права, а практическая целесообразность, и законодатель будет классифицировать законодательство, исходя из конкретных целей и задач, которые он перед собой ставит. Попытки узаконить, «прописать» в системе законодательства ряд так называемых «комплексных» отраслей разрушает единство системы и отнюдь не упорядочивает ее разнообразие. Безусловно, система законодательства имеет больший объем, нежели система права, и упорядочить этот объем только лишь с помощью отраслей невозможно. Наличие же комплексных актов вовсе не должно посягать на отраслевую структуру законодательства. Ведь образование специальных по предметному содержанию и назначению, правовых норм как бы дополняет основную, отраслевую дифференциацию, но не должно противоречить ей. Нормы комплексных актов могут носить характер оправданных спецификой исключений из общих правил или отменять их. Римские юристы называли такие нормы jus singulare (норма для особого случая)[39].

Некоторые ученые считают целесообразным деление права не на отрасли, а на две основные ветви – право частное и право публичное. Существуют различные критерии разграничения на частное и публичное право. При этом граница между указанными правовыми явлениями изменчива. Вместе с тем другие ученые полагают, что там, где появляется публичное право, частное право постепенно исчезает, превращается в «мелко-публичное», «вторично-публичное», «рутинно-прилюдное»[40].

Авторов, которые не признают существование ни отрасли права, ни отрасли законодательства, как можно заметить, интересует исключительно вопрос практического применения норм соответствующей отрасли. Здесь мы имеем дело с прагматическим взглядом. Например, специалисты в области предпринимательского права полагают, что нужно усиливать по возможности регулятивный потенциал данной отрасли с тем, чтобы она работала на достижение высоких экономических показателей.

Мы не разделяем точку зрения авторов об утрате отраслью права практического значения, в том числе об утрате значимости деления отраслей на основные и комплексные. Уместно вспомнить, что отрицание актуальности отрасли права не является новой, современной точкой зрения, оно отражает позицию определенной части правоведов советского периода.

Основываясь на том, что комплексные образования затрагивают не только форму, но и содержание права без изменения его отраслевой структуры, было предложено называть их комплексными общностями, или массивами, правовых норм[41].

Однако следует согласиться с тем, что термин «нормативный массив» имеет известную неопределенность, так как все отрасли права являются прочными монолитными образованиями и в этом смысле могут быть охарактеризованы как своеобразные «массивы»[42]. В дальнейшем этот термин стал употребляться применительно к наиболее крупным образованиям в системе законодательства[43].

На наш взгляд, термин «отрасль права» достаточно конкретный. Отказ от деления права на отрасли приведет к разрушению тех систем, которые сложились. Другое дело, что некоторые ученые не различают отрасль права и отрасль законодательства, в том числе сторонники ряда новых отраслей права. Более того, отрасль права не только не учитывает, но и предполагает использование отрасли, когда речь идет о системе права, которая квалифицируется по нескольким критериям, а не только по тому, регулирует ли то или иное ее структурное подразделение какой-то один вид общественных отношений или нет. Кроме того, подобного рода дискуссии не учитывают объективных процессов, с неизбежностью порождающие комплексные институты и отрасли права.

Вместе с тем аналогичное суждение имеется в отношении комплексности законодательства. Так, отмечается, что практика свидетельствует об отсутствии «чистых» отраслей законодательства и о том, что все отрасли законодательства в той или иной мере являются комплексными. В советский период О.А. Красавчиков отмечал, что «в каждой отрасли права, особенно в праве гражданском, трудовом и колхозном, имеется немало организационных норм, которые регулируют соответствующие организационные отношения и принадлежность которых к предмету регулирования административного права исключена»[44].

Комплексные отрасли законодательства образуются, прежде всего, из комплексных актов, т. е. из актов, включающих в себя нормы нескольких отраслей права. В этом смысле такие отрасли есть общности, целостности вторичного порядка, в них нет ничего, что не могло бы быть поглощено отраслями законодательства, выделенными по отраслям права[45]. В этом ключе рассматривается концепция развития российского законодательства, неоконцепция развития гражданского законодательства.

Представляется, что при рассмотрении вопроса о комплексности в праве и законодательстве следует учитывать, что в общей теории права достаточно давно сделан вывод о принадлежности отдельных правовых норм не одной, а двум или нескольким отраслям права. Сложная правовая природа отдельных норм, связанная с их одновременной принадлежностью нескольким отраслям права, получила в общей теории права название «двойной прописки»[46].

По поводу идеи о многомерности системы права – существовании первичных, вторичных, третичных и прочих правовых образований Ю.К. Толстой указывает, что «чистых» отраслей права не существует или почти не существует; из тезиса о многомерности непреложно следует вывод, что одни и те же отношения могут входить в предмет не одной, а нескольких отраслей права. Взаимодействие таких отношений внутри конкретной отрасли, «не изменяя их существа, придает им специфическую окраску, которую, разумеется, надлежит учитывать». Нечто подобное и происходит с имущественными отношениями, регулируемыми и гражданским, и семейным, и трудовым, и экологическим правом. В последних трех эта специфика объясняется выполняемыми им общесоциальными и социализаторскими функциями[47].

По мнению В.Н. Протасова, появление в материальной сфере права комплексных отраслей является результатом его развития и превращения в объемную, полиструктурную систему. В этом смысле наличие в системе права материальных комплексных отраслей даже может служить признаком ее весьма высокого уровня развития. Процессы формирования комплексных отраслей лежат в основе совершенствования права и во многом определяют эффективность его воздействия на социальную сферу, поэтому данная тенденция заслуживает всяческой теоретической поддержки[48].

Е.А. Пилипенко отмечает, что в числе тенденций развития системы российского права имеет место рост значения правового регулирования, что влечет за собой образование комплексных структурных объединений юридических норм. Возникновение комплексных образований зависит от степени развитости правовой системы, от взаимодействия с другими нормативными регулятивными системами общества[49].

По мнению В.В. Блажеева, право приобретает комплексный характер, появляются некие конгломераты отраслей права. Необходим комплексный подход, чтобы уйти от узкоотраслевых явлений, поскольку на стыке отраслей права всегда возникает масса проблем, вопросов, в связи с чем право и требует комплексного изучения[50].

Таким образом, общественные отношения, требующие комплексного правового регулирования, стали рассматриваться как соответствующие правовые образования, т. е. совокупность правовых норм, представляющая собой право в объективном смысле или область законодательства. Следует также отметить, что при рассмотрении фактора комплексности в праве и законодательстве в юридической литературе можно встретить тезисы о существовании комплексных правовых образований только в системе законодательства, которые приводятся без каких-либо доказательств, но, как правило, со ссылками на мнения советских ученых.

В этой связи Г.А. Свердлык отмечает: складывается впечатление, что такого рода утверждения имеют целью высказать заранее намеченное решение. Например, исследуя структуру и элементы в праве с философских позиций, Д.А. Керимов высказывает мнение, что «нет оснований для распространенного в советской юридической литературе утверждения о наличии в нашей системе права так называемых комплексных отраслей»[51]. Данный ученый, отрицая наличие в системе права комплексных отраслей права, вместе с тем допускает существование в ней комплексных институтов права, тем самым нарушая системное единство права и разрывая однорядковое соотношение его системы и подсистемы[52].

Г.А. Свердлык, рассматривая комплексную отрасль права и законодательства с позиций сегодняшнего дня, отмечает, что следует учитывать как изменившиеся общественные отношения, так и ряд основополагающих нормативных актов, появившихся в недалеком прошлом, проанализировать их состав, содержание и свойства.

Представляется, что позиция, согласно которой комплексные правовые образования признаются только в системе законодательства, не выходит за рамки позитивистского правопонимания и лишь несколько расширяет понятие законодательства, включая в него наряду с отраслями законодательства комплексные отрасли. Выделение комплексных отраслей в системе законодательства является данью теоретическим положения советского периода, и одной из первых попыток обоснования принципа комплексности в праве и законодательстве.

В последние годы ученые вновь обращают внимание на различия права и закона, права и законодательства. Например, отмечается, что в публичном праве право и закон не разделены, а в частном праве разделены, поэтому в последнем закон может быть неправовым. При этом обращается внимание на такой аспект, как возможность неправового содержания закона при соблюдении правовой формы. В данном случае речь идет о непозитивистком типе правопонимания, который выполняет определенную критическую функцию по отношению к действующему или желаемому праву, но при этом допускает разрыв между сущностью, содержанием и формой права. Если закон не соответствует объективным свойствам и содержанию права, он не является правовым актом, и, таким образом, неправовое содержание облекается в правовую форму. Такой закон может быть государственно-властным велением, которое останется лишь «словами, написанными на бумаге», либо может быть исполнен только силой государственного принуждения как акт государственного произвола. Данная концепция, допуская отсутствие в источниках правового содержания, лишает практику четких правовых ориентиров, что снижает эффективность права и закона как высокозначимых общеобязательных регуляторов общественных отношений, и, в конечном счете, не способствует укреплению законности и правопорядка[53].

Позитивное право в рамках данной концепции рассматривается как нечто искусственно созданное и несовершенное по сравнению с правом естественным, выступающим в качестве недостижимого идеала. По мнению Ю.К. Толстого, позиции сторонников жесткого противопоставления права и закона теоретически достаточно шатки. В сущности в их представлениях право относится скорее к сфере правосознания, к тому, что они хотели бы видеть и запечатлеть в действующем праве. Представления о праве, какими бы чистыми помыслами они ни подпитывались (а они, как свидетельствует наш горький опыт, далеко не всегда чисты), ни в коем случае нельзя выдавать задействующее право, которое должно неукоснительно соблюдаться и исполняться[54].

В этой связи некоторые авторы говорят о том, что нецелесообразно акцентировать внимание на различии права и закона хотя бы уже потому, что подобный дуализм способен усугубить ослабление и даже распад законности в стране, и без того достигших самых крайних и опасных отметок. Один из аргументов против использования в теории и на практике понятий «правовой закон» и «неправовой закон» состоит в том, что это ослабляет регулятивную роль закона, создает препятствия государству и его институтам в выполнении правоохранительных функций, формирует нигилистическое отношение к закону и праву.

Вместе с тем другие ученые не соглашаются с таким мнением, поскольку при различении права и закона проявляется регулятивная роль права, которую закон и должен адекватно выражать. Закон, противоречащий праву, не должен быть источником правового регулирования, а практика использования государством таких законов для регулирования общественных отношений противоречит его правоохранительной функции[55].

Правообразование связывается с такими правовыми категориями, позволяющими различить право и закон, как формальное равенство, единый масштаб и равная мера свободы для участников общественных отношений, всеобщая справедливость. Правовое содержание закона, таким образом, определяется на основе общих естественно-правовых начал. Эти признаки должны находить выражение в нормах действующего права, выступающего в качестве объективного критерия для правоприменителя. Г.А. Жилин высказывает и иные суждения, например, о том, что основным и непосредственным критерием правового содержания закона должны выступать конституционные положения, и федеральный закон будет правовым, если он соответствует Конституции РФ, федеральным конституционным законам[56].

Мы разделяем позицию авторов, которые полагают, что при разграничении права и закона следует исходить из общефилософских закономерностей связи формы и содержания, установлении соответствия между содержанием и формой позитивного права. Позитивное право отличается от естественного права тем, что оно не может существовать вне юридических источников (законов, нормативных актов, судебных прецедентов, нормативных договоров и др.). Только посредством юридических источников право способно порождать юридические последствия для участников общественных отношений. Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержание юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зрения современных представлений о свойствах права) не является[57].

И.А. Ильин писал: «Основная задача положительного права состоит в том, чтобы принять в себя содержание естественного права, развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и далее проникнуть в сознание и к воле людей в качестве приоритетного связующего веления. Положительное право есть целесообразная форма поддержания естественного права»[58].

Началом нового этапа в развитии естественного права стало принятие Декларации прав человека и гражданина, в которой идеи естественного права получили международно-правовое признание. В странах романо-германской правовой семьи идет медленный процесс сближения действующего законодательства с идеальными стандартами естественного права. Так, главной задачей законодателя в процессе формирования права стало закрепление социальных притязаний и прав человека в законодательстве.

В данном случае позитивистское правопонимание связывает развитие права с расширением сферы действия правовых средств, в связи с чем возникает проблема соответствия поведения существующей и непрерывно меняющейся системе норм. В то же время, философское правонимание связано с содержательными изменениями права и требует установления соответствия между содержанием и формой самого позитивного права. Право является высокодинамичным явлением, содержание права требует изменений, обновлений, поскольку никогда не является оптимальным и достаточным.

В связи с этим точка зрения об отсутствии отрасли законодательства при условии наличия отрасли права вступает в противоречие с утверждением, согласно которому, если есть отрасль права, то однозначно есть и отрасль законодательства, поскольку право характеризуется формальной определенностью, и любая норма права не имеет высшей юридической силы, не будучи опубликованной в нормативно-правовом акте.

Система права и система законодательства состоят из норм, «т. е. отрасль законодательства следует рассматривать не как тематически объединенную совокупность нормативно-правовых актов, а как тематически объединенную совокупность прописанных норм. При этом неважно, содержатся ли эти нормы в нескольких целевых документах или рассеяны по разнородным необъединяющимся документам»[59]. Поэтому отсутствие кодифицированного источника еще не означает, что нет соответствующей отрасли законодательства.

Например, Ю.К. Толстой отмечает, что в юридической науке распространено мнение о необходимости различать жилищное право и жилищное законодательство. С нашей точки зрения, необходимости в таком разграничении нет. В конечном счете, и жилищное право, и жилищное законодательство состоят из норм. Утверждение о том, что жилищное право состоит из норм, а жилищное законодательство из нормативных правовых актов, опровергается уже и тем, что сами нормативные правовые акты состоят из норм, именно поэтому они и называются нормативными. Таким образом, понятие жилищное право и жилищное законодательство мы употребляем как тождественные, рассматривая их как комплексные правовые образования[60].

В этой связи верно подмечено, что если законодательство является формой выражения права, то как может существовать одна форма (комплексные отрасли законодательства) без своего содержимого (комплексной отрасли права)? Какую тогда отрасль права выражают комплексные отрасли законодательства?

В данном случае вопрос о соотношении системы права и системы законодательства рассматривается как соотношение содержания и формы права. С общефилософских позиций соотношение (единство и различие) системы права и системы законодательства характеризуется как связь внутренней и внешней форм. Закон – это форма выражения, объективирования права вовне, а право – единство формы и содержания. Не может быть права до и вне своей формы (закона)[61].

Структура права не может быть с достаточной полнотой и точностью раскрыта, если не видеть ее органического единствa с внешней формой права – системой законодательства, внутренними подразделениями в нормативных актах[62]. Законодательство, пишет А.Ф. Шебанов, «это форма самого существования правовых норм, средство их организации, придания им определенности, объективности»[63].

«Обособить в законодательстве, – отмечает А.В. Мицкевич, – можно только то, что обособляется в действительности»[64]. Строение законодательства потому и может быть охарактеризовано как система (и потому в нем может быть установлена структура), что оно является внешним выражением объективно существующей структуры права[65].

В этой связи изучение комплексных правовых образований как структурного элемента системы права в отрыве от законодательства не представляется возможным и целесообразным, поскольку содержание права нуждается в определенном выражении в реальной действительности, и способом такого выражения является оформление воли общества в юридических источниках права, которые представляют форму «самого существования» содержания права[66]. В реальной действительности содержание и форма права «не существуют обособленно друг от друга: бесформенное содержание права так же немыслимо, как и его бессодержательная форма. Содержание права имеет место лишь постольку, поскольку оно оформлено»[67]. Поэтому многие ученые, например, Д.Е. Петров, С.С. Алексеев[68] делают вывод, что система права представляет собой первичное, исходное, базовое явление по отношению к системе законодательства[69].

На наш взгляд, в любом случае ни система права, ни система законодательства не являются самодостаточными и их функционирование и развитие не может происходить обособленно друг от друга. Мы разделяем позицию Е.А. Черенковой о двуаспектности определения взаимодействия системы права и системы законодательства: «с одной стороны, любые теоретические разработки в области дифференциации системы права должны, прежде всего, иметь своей целью совершенствование системы законодательства, поскольку теория не может и не должна существовать сама для себя; с другой стороны, формирование системы законодательства должно опираться на теорию, в особенности это важно для систематизации законодательства»[70].

Кроме того, при рассмотрении системы права и системы законодательства следует говорить об их соответствии, а не о тождестве. Как верно отмечает В.Н. Протасов, система законодательства и система права – это хотя и не тождественные, но вместе с тем жестко взаимосвязанные системы: право – это информационно-управляющая система, а законодательство – система, назначение которой – хранить правовую информацию и оптимизировать ее использование. Элементы системы права объективно существуют лишь постольку, поскольку они содержатся в нормативно-правовых актах или других источниках права. И наоборот, всякое существенное изменение в законодательной материи приводит обязательно к переменам в материи правовой. Поэтому нельзя говорить о формировании комплексных образований в законодательстве и не видеть соответствующих изменений в системе права[71].

При рассмотрении вопроса комплексности в праве и законодательстве среди ученых не существует единства мнений по вопросу определения оснований (критериев) деления права на отрасли. В советский период отрицание существования комплексных отраслей права строилась на критериях формирования основной отрасли права.

Так, отмечалось, что существование комплексных отраслей в праве усиливает несоответствие отраслевого признака построения системы права отраслевому принципу построения системы законодательства, поскольку структура законодательства, в отличие от структуры права, содержит комплексные образования разного уровня.

Вместе с тем в настоящее время, обращаясь к теме критериев, выделяют как традиционные критерии деления права, а также другие основания, в том числе цель, принципы права, функции права, правовая традиция, интерес и т. д.

Кроме того, в рамках рассмотрения вопроса о критериях нет единогласной позиции по вопросу о предметной принадлежности отрасли права. Так, например, на основе сочетания структурного и функционального подходов принято выделять следующие варианты соотношения отраслей права и отраслей законодательства:

1) отрасль права получает выражение в соответствующей отрасли законодательства (уголовное право и уголовное законодательство);

2) часть норм отрасли права выражена в одной или нескольких отраслях законодательства, соответствующих данной отрасли права, другая часть – в одной или нескольких комплексных отраслях (например, нормы регулирующие отношения, составляющие предметы гражданского и административного права, содержатся в гражданском законодательстве и законодательстве о государственном управлении, но в тоже время земельное, банковское законодательство состоят из норм как гражданского, так и административного права);

3) отрасль законодательства состоит из комплексных правовых институтов, либо в систематизированном виде содержит сложный комплексный институт (например, отрасли хозяйственного, экологического, земельного, банковского законодательства и др.)[72].

При всем кажущемся многообразии мнений суть расхождений во взглядах ученых по главному вопросу можно систематизировать следующим образом:

1) отрасль права является составной частью основной отрасли права (например, предпринимательское право является составной частью гражданского права) и рассматривается в качестве отрасли законодательства или самостоятельной учебной дисциплины;

2) отрасль права представляет собой самостоятельную комплексную отрасль права;

3) комплексную отрасль можно представить и как область законодательства;

4) смешивание понятий «комплексная отрасль права» и «комплексная отрасль законодательства» приводит к необоснованной подмене одного понятия другим, а также служат основанием для утверждений, что следует отождествлять право и законодательство, что границы между этими явлениями размыты. В этой связи, возможно, говорить о сближении права и законодательства, но все-таки целесообразно различать отрасли, которые соответствуют системе права и системе законодательства.

Отрасль законодательства, регулируя определенные сферы государственной, экономической, социальной жизни, выделяется по предмету правового регулирования. Предмет отрасли законодательства не является столь однородным, как у отрасли права, и может включать весьма различные отношения. В силу этого отрасль законодательства не столь однородна, как отрасль права. Поэтому в одних случаях отмечается, что отрасль законодательства полностью соответствует отрасли права (например, гражданское, трудовое, семейное законодательство), в других случаях отрасль законодательства не имеет определенной отрасли права (например, медицинское законодательство, строительное, информационное, таможенное, муниципальное, инвестиционное и т. д.).

Некоторые авторы считают, что для выделения «нетрадиционных отраслей» объективных оснований не существует, поскольку внутри данных отраслей логика предмета правового регулирования не работает[73].

Система законодательства выражается в наличии определенных отраслей и подотраслей. Вместе с тем такое обособление невозможно, немыслимо, если оно не отражает определенных особенностей в содержании правового регулирования. Для законодателя структура права выступает как своего рода объективная закономерность[74]. Так, например, систематизация представляет собой деятельность по приведению нормативных актов в упорядоченную систему, что по своей природе это имеет объективный характер, так как представляет собой внутреннюю закономерность права[75]. Поэтому систематизация комплексных отраслей законодательства отражает процессы, происходящие в праве, в частности связанные с появлением новых правоотношений, связанных с комплексными отраслями права. При систематизации нормативно-правового массива, необходимо учитывать не только внутригосударственные, но и международно-правовые аспекты, поскольку имеются тенденции обусловленные сближением законодательства, гармонизацией законодательств, принятием модельных нормативных актов, а также унификацией законодательства.

Классификатор правовых актов, утвержденный Указом Президента РФ от 15.03.2000 № 511, является единственным официальным источником классификации российского законодательства. В основных своих параметрах он соответствует структуре базовых законов – Гражданского кодекса РФ, Уголовного кодекса РФ, Налогового кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ, Трудового кодекса РФ и Кодекса Российской Федерции об административных правонарушениях. Построение классификатора по предметному признаку позволяет, с одной стороны, представить все отрасли права, с другой – комплексные массивы законодательства. Предметный классификатор обеспечивает универсальный охват всего массива законодательства. Реализация идеи о том, что в основу систематического собрания должна быть положена структура классификатора правовых актов, позволяет унифицировать приемы, способы классификации и систематизации законодательства, обеспечить оперативность в подборе правовой информации, помочь правильному учету и распределению нормативного материала по разделам сборника[76].

Многие ученые предлагают кодифицировать новые отрасли (подотрасли) законодательства. Например, формой основополагающего нормативного правового акта, регулирующего отношения в сфере энергетики мог бы стать энергетический кодекс[77]. Также вносятся предложения о систематизации аграрного законодательства в виде аграрного кодекса. В последнее время ученые говорят о необходимости разработки экологического кодекса. Аналогичные потребности систематизации назрели во многих отраслях законодательства, например, по поводу принятия кодекса о недрах и недропользовании, миграционного, торгового, образовательного, пенсионного, медицинского, лицензионного, социального кодексов и др.

Предполагается, что принятие таких кодексов позволит унифицировать понятийно-терминологический аппарат, установить общие принципы и стандарты законодательного регулирования в данной области, адаптировать решения Конституционного Суда РФ, определить структуру распределения полномочий государственных органов власти, органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления в соответствующей сфере, сократить объем подзаконных актов.

Вместе с тем имеются критические взгляды по поводу принятия таких кодексов, поскольку предполагается, что они не станут решающим этапом законодательного обеспечения развития соответствующей сферы и могут привести к нагромождению в системе законодательства, ведут к дублированию одних и тех же положений, коллизии между нормами различных законодательных актов, конкуренции юридических норм, поэтому требуются новые способы структурирования.

Представляется, что система законодательства, наличие кодифицированных актов обусловлено объективными связями внутри системы права. Развитие и совершенствование системы права ведет к появлению новых отраслей, подотраслей, институтов, субинститутов и норм, что служит предпосылкой изменения системы законодательства, создания новых кодифицированных актов, обладающих самостоятельной структурой.

Система права, формируясь под влиянием деятельности законодателя, вместе с тем носит объективный и несколько автономный от воли законодателя характер. Система законодательства – детище законодателя, хотя, безусловно, также имеет социальную обусловленность. Сами сторонники комплексных отраслей в законодательстве рассматривают комплексные акты не как механическое соединение, конгломерат разнородных норм, а способ существования разноотраслевых объединений норм, но придерживаются позиции, что каждая отрасль права представлена соответствующей отраслью законодательства, но не каждая отрасль законодательства непременно является формой отрасли права (в том числе комплексной)[78].

Возникает и другой вопрос: разве социальная значимость определенных общественных отношений не является объективным основанием для формулирования соответствующих норм в системе права, соответствующей отрасли права?

Так, В.Ф. Яковлев писал, что отраслевое и комплексное законодательство в равной мере объективно предопределены. Комплексное законодательство имеет объективные основания, поскольку вызывается к жизни общественными потребностями, а также имеет не меньшее значение в регулировании отношений, чем отраслевое законодательство. Более того, если объективной основой отраслей права служат относительно обособленные групп однородных отношений, то комплексные отрасли воплощают объективно обусловленные функциональные связи между отраслями права[79]