Читать онлайн Актуальные проблемы Общей части уголовного права бесплатно

В результате изучения данной главы студент должен:

знать: современные подходы к определению источников уголовного права; различные взгляды и точки зрения, имеющиеся в науке уголовного права, относительно признания/непризнания решений Конституционного Суда РФ, Европейского суда по правам человека и постановлений Пленума Верховного Суда РФ в качестве источников уголовного права; проблемы, возникающие в ходе действия уголовного закона во времени и пространстве, а также пути их решения;

уметь: использовать полученные знания, теоретические положения к конкретным жизненным ситуациям, имеющим уголовно-правовое значение; дискутировать, отстаивать и выражать свои мысли, обосновывать свою научную позицию, грамотно и логично обосновать свои профессиональные мысли, аргументировать свои выводы и в конечном счете правильно толковать уголовный закон; применять полученные знания в целях развития науки уголовного права;

владеть навыками: работы с научной уголовно-правовой литературой; уголовно-правового анализа и сопоставления юридических фактов; изучения и анализа уголовно-правовых доктрин; написания научной статьи.

1.1. Источники уголовного права: современные подходы. Юридическая природа и значение постановлений Пленума Верховного Суда РФ, постановлений и определений Конституционного Суда РФ, решений Европейского суда по правам человека

Как известно, в советской уголовно-правовой науке едва ли не аксиоматичным было положение о том, что единственным формальным (юридическим) источником отечественного уголовного права является уголовный закон, а все остальные источники права (международные договоры, судебные прецеденты и т. п.) если и имеют право на существование, то уж точно не в отечественной уголовно-правовой системе. Нельзя сказать, что современная уголовно-правовая доктрина полностью избавилась от представлений об уголовном законе как единственном формальном источнике российского уголовного права. Так, в частности, А. И. Рарог утверждает, что «никакие другие нормативно-правовые акты кроме УК РФ не могут содержать норм уголовно-правового характера»[1]. Однако в настоящее время этот тезис поставлен под сомнение[2]. Большое количество авторов (например, А. А. Артемьева, С. Я. Беликов, А. В. Денисова, М. С. Жук, С. М. Казанцева, В. П. Коняхин, К. В. Ображиев) в своих работах кроме уголовного закона относят к источникам российского уголовного права судебный прецедент, постановления Пленума Верховного Суда РФ, нормы международного права, федеральные законы, подзаконные нормативные правовые акты, решения Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека.

Также на сегодняшний день огромную известность приобретает идея создания отдельных уголовных законов вне рамок УК РФ путем институциональной кодификации уголовно-правовых норм. К примеру, некоторые ученые-юристы, исходя из ст. 331 УК РФ, предлагают обособить в самостоятельном законодательном акте уголовное законодательство военного времени.

Достаточно активно обсуждается идея о создании кодекса уголовных проступков. Первой основоположницей этой идеи еще в советский период стала Н. Ф. Кузнецова. «Специфика правовой регламентации отношений, возникающих в связи с совершением уголовного проступка, будет требовать ее технического оформления на уровне отдельного нормативно-правового акта (Кодекса уголовных проступков)», – указывает В. П. Коняхин[3].

М. С. Жук отмечает, что «на уровне отдельного уголовного закона заслуживают регулирования три группы общественных отношений: отношения по поводу совершения преступлений несовершеннолетними, отношения по поводу совершения воинских преступлений в военное время и отношения по поводу совершения уголовных проступков». Анализируя такие нововведения, нужно обратить внимание на то, что они противоречат уголовно-правовым предписаниям, «новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс» (ч. 1 ст. 1 УК РФ), «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 3 УК РФ). В практическом плане это означает, что пробел в уголовном регулировании отношений, возникающих по поводу совершения преступлений против военной службы, следует устранить не с помощью принятия Военно-уголовного кодекса, а с помощью дополнения существующего УК РФ[4].

Как было сказано выше, все большее число ученых и практиков[5] признают полиисточниковый характер российского уголовного права, причем такое изменение подхода имеет под собой не только теоретическую, но и законодательную основу: в ч. 2 ст. 1 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) установлено, что Кодекс основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. На основе названной нормы и положений ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в теории уголовного права наметилась тенденция признания юридическими источниками российского уголовного права международных договоров уголовно-правового характера, имеющих силу для России.

Исходя из предписаний ч. 2 ст. 1 УК РФ получила развитие идея о возможности отнесения к числу формальных источников российского уголовного права Конституции РФ[6].

Сам Основной закон имеет прямое действие, однако невозможно привлечь виновное лицо к ответственности за совершенное преступление по какой-либо статье Конституции РФ.

Общепризнанные принципы и нормы международного права также не имеют прямого действия в уголовно-правовой сфере, хотя имеют важное значение для уголовного права. Так, Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» установлено, что международные договоры образуют правовую основу межгосударственных отношений, содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава Организации Объединенных Наций.

В настоящее время особое значение приобретают международные договоры, связанные с обеспечением общественной безопасности и общественного порядка в мировом масштабе, противодействующие терроризму и экстремизму, направленные на борьбу с угрозой человечества – ИГИЛ. Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права – принципу добросовестного выполнения международных обязательств. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы Российской Федерации выступают общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. В тех случаях, если в международных договорах содержатся нормы, устанавливающие уголовную ответственность за преступные деяния, странам-участницам предлагается включить в национальные уголовные законодательства аналогичные нормы, тем самым имплементировав их в уголовные кодексы своих государств. Это подтверждается и в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». При привлечении лица к уголовной ответственности международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма УК РФ прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, ст. 355 и 356 УК РФ). Статья 355 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за разработку, производство, накопление, приобретение или сбыт химического, биологического, токсинного, а также другого вида оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации. В свою очередь, ст. 356 УК РФ регламентирует ответственность за жестокое обращение с военнопленными или гражданским населением, депортацию гражданского населения, разграбление национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации, а также за применение оружия массового поражения, запрещенного международным договором Российской Федерации. Диспозиции приведенных статей являются бланкетными и непосредственно содержат ссылку на международные договоры, которые необходимо применять при привлечении лица, виновного в данных преступных деяниях, к уголовной ответственности. Вместе с тем это не означает прямого действия международного договора, если его нормы не включены в национальное уголовное законодательство, т. е. не имплементированы в УК РФ.

Уголовный закон содержит множество бланкетных норм, которые отсылают к различным правилам или другим законам и нормативным актам – например, ст. 264 УК РФ содержит указание на Правила дорожного движения, ст. 170 УК РФ – на государственный кадастр недвижимости и др. При этом данные нормативно-правовые акты не рассматриваются как имеющие прямое действие в сфере уголовно-правовых отношений[7]. Также в УК РФ содержится ст. 126 с ее простой (назывной) диспозицией, имеющей предельно высокий уровень абстракции, и сформулированная казуистическим образом ст. 141.1, описательно-бланкетная диспозиция которой состоит из 249 слов и занимает чуть ли не страницу текста. Добиться оптимального сочетания абстрактных и казуальных нормативных предписаний в одном юридическом источнике права, как правило, вообще невозможно. Намного проще найти этот баланс при наличии системы формальных источников права, одни элементы которой содержат абстрактные нормативы (первичные правовые предписания), а другие – конкретизирующие нормы (вторичные правовые предписания). Поэтому в большинстве отраслей права наиболее эффективным способом устранения указанного противоречия является конкретизация правовых предписаний с высокой степенью абстракции, которые, как правило, зафиксированы в законах, посредством принятия подзаконных нормативных правовых актов. Баланс общих и конкретных правовых предписаний обеспечивается не столько за счет сочетания абстрактного и казуального способов изложения нормативного материала, сколько посредством распределения их в законе и подзаконном акте[8].

Вполне очевидно, что «спрос» на конкретизирующие нормативно-правовые предписания, обусловленный необходимостью разрешения коллизии между нормативной типизацией и потребностью в регулировании конкретных общественных отношений, имеется и в уголовном праве. Причем так же, как и в других отраслях права, он объективно не может быть удовлетворен в рамках одного юридического источника уголовного права, что само по себе обусловливает формирование их системы, позволяющей сочетать «законный» и подзаконный уровни уголовно-правового регулирования.

В то же время нельзя не признать, что в силу известных отраслевых особенностей возможности подзаконной конкретизации предписаний уголовного закона весьма ограничены. Действующий УК РФ непосредственно допускает только один механизм подзаконной конкретизации отраслевых предписаний – конкретизацию содержания признаков составов преступлений, предусмотренных, в частности, ст. 226.1, 228, 228.1, 228.3, 228.4, 229, 229.1, 231, 258.1, в постановлениях Правительства РФ, принятых в соответствии с примечаниями к статьям Особенной части УК РФ.

Таким образом, можно сделать вывод, что многие ученые склоняются к расширению источников уголовного права, добавив в них иные федеральные законы, подзаконные нормативные правовые акты, постановления и определения Конституционного Суда РФ, решения Европейского суда по правам человека, постановления Пленума ВС РФ.

В системе юридических источников российского уголовного права происходит своеобразное «перераспределение сил»: на фоне прогрессирующей деформации УК РФ ощутимо возрастает значение других источников (в частности, постановлений и определений Конституционного Суда РФ, решений Европейского суда по правам человека и постановлений Пленума Верховного Суда РФ). Наиболее полное исследование по данному вопросу проведено К. В. Ображиевым в его докторской диссертации на тему «Система формальных (юридических) источников российского уголовного права».

В результате исследования решений Конституционного Суда РФ указанный автор приходит к выводу, что постановление Суда о признании уголовно-правовой нормы полностью либо частично противоречащей Конституции РФ реализует функцию так называемого «негативного правотворчества» и равносильно принятию федерального закона о внесении изменений в УК РФ или иной закон, содержащий уголовно-правовые предписания. При этом такое постановление обладает свойством самодостаточности, т. е. действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Поэтому законодательная отмена уголовно-правовой нормы, не соответствующей Конституции РФ, не требуется, так как эта норма становится недействительной с момента оглашения постановления Конституционного Суда РФ.

Таким образом, именно постановление Конституционного Суда РФ о неконституционности уголовно-правовой нормы вносит изменения в уголовное законодательство, выводит из него признанную не соответствующей Конституции России норму. Уголовно-правовые нормы, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу не с момента их принятия, а с момента провозглашения постановления Конституционного Суда РФ, что подтверждает его правоустанавливающий характер. При этом постановление Конституционного Суда РФ лишает юридической силы не только конкретную норму, которая признана неконституционной, но и «дисквалифицирует» другие нормы, сходные по содержанию той, в отношении которой вынесено решение о противоречии Конституции России.

Уголовно-правовое значение решений Конституционного Суда РФ не ограничивается только «негативным правотворчеством». В своих постановлениях и определениях Конституционный Суд РФ конкретизирует «конституционно-правовой смысл» оспариваемых положений уголовного закона, устраняет их неопределенность, восполняет их регулятивную недостаточность, формулируя тем самым «позитивные» уголовно-правовые нормы.

Таким образом, решения Конституционного Суда РФ можно считать юридическими источниками как «негативных», так и «позитивных» уголовно-правовых норм[9].

Рассматривая уголовно-правовое значение решений международных судов, К. В. Ображиев приходит к выводу, что решения Международного Суда ООН и международных трибуналов ad hoc (по бывшей Югославии и по Руанде) не являются юридическими источниками международного (а значит, и российского) уголовного права, хотя, безусловно, играют определенную роль в его развитии. Указанные органы международной юстиции посредством своих правовых позиций формируют практику применения норм об ответственности за международные преступления, которая учитывается субъектами правоприменения не в силу ее прецедентного характера, а, прежде всего, по причине ее авторитетности и устойчивости. Тем самым практика международных судов и трибуналов вносит существенный вклад в развитие обычного права, что позволяет рассматривать ее в качестве значимого генетического источника международно-правовых норм.

Иную юридическую природу имеют постановления Европейского суда по правам человека. Если резолютивная часть решения Европейского суда обязательна только для конкретного государства – участника Совета Европы, то правовые позиции, положенные в основу этого решения, имеют уже общеобязательное значение, распространяясь и на другие государства, не участвующие в деле. Этой позиции придерживается и Пленум Верховного Суда РФ, который подтвердил обязательность правовых позиций Европейского Суда, вне зависимости от того, вынесено ли решение Суда по жалобе в отношении России либо иного государства – участника Совета Европы.

Европейский суд по правам человека в своей деятельности исходит из концепции так называемого «либерального толкования», в соответствии с которой Конвенция о защите прав человека и основных свобод должна толковаться настолько широко, насколько это позволяют сделать компетенция Суда и цели Конвенции, так как только в этом случае возможно обеспечивать реальную и эффективную защиту прав и свобод, гарантируемых Конвенцией, в соответствии с условиями сегодняшнего дня. Таким образом, посредством «либерального толкования» Европейский суд по правам человека фактически дополняет Конвенцию о защите прав человека и основных свобод новыми нормами. При этом нормативное значение имеют не более 10 % постановлений Европейского суда по правам человека (постановления I категории), которые развивают, дополняют, конкретизируют Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, становясь, таким образом, ее неотъемлемой частью. А поскольку указанная Конвенция является составной частью правовой системы России (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ) и выступает в качестве одного из юридических источников российского права (в том числе и уголовного), имеются все основания признать такой статус и за нормативными постановлениями Европейского суда по правам человека.

Значительный регулятивный потенциал правовых норм, выработанных Европейским судом по правам человека, используется субъектами уголовно-правовых отношений далеко не в полной мере. Во-первых, это связано с тем, что в России не обеспечен официальный перевод постановлений Европейского суда по правам человека. Во-вторых, российские правоприменительные органы (за исключением высших судебных инстанций), не говоря уже о населении в целом, недооценивают значение постановлений Европейского суда и не имеют необходимого опыта работы с ними. На этом фоне весьма перспективным представляется включение правовых позиций Европейского суда по правам человека в постановления Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам, что позволит сделать постановления Европейского суда по-настоящему «рабочим» элементом системы формальных источников российского уголовного права. При этом в тексте постановлений Пленума целесообразно не только излагать правовые позиции Европейского суда по правам человека, но и указывать в качестве их первоисточника конкретные решения Европейского суда, чтобы субъекты правоприменительной деятельности могли подробнее ознакомиться с ними и в необходимых случаях ссылаться на них как на юридическую основу своих решений.

Действующее законодательство, в отличие от советского, не содержит прямого указания об обязательности постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Однако это не означает, что постановления Пленума утратили обязательный характер. Во-первых, об этом свидетельствует сам факт конституционного закрепления за Верховным Судом РФ полномочий давать разъяснения по вопросам судебной практики. Во-вторых, обязательность постановлений Пленума подтверждается фактическим воздействием, которое они оказывают на субъектов уголовно-правовых отношений. Содержание постановлений Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам не ограничивается интерпретацией УК РФ. Практически в каждом из них можно обнаружить предписания, не выводимые из уголовного закона, которые осуществляют конкретизацию уголовно-правовых норм, разрешают сложные уголовно-правовые вопросы, не имеющие однозначного законодательного решения, компенсируют пробелы в УК РФ.

В качестве примера скрытого расширения границ уголовной противоправности исследователями приводится позиция Пленума Верховного Суда РФ по вопросу об оконченности преступления, предусмотренного ст. 150 УК РФ. В ней говорится о вовлеченности взрослым лицом несовершеннолетнего в совершение преступления. Сравним постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» п. 8, утратившее силу, и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» п. 42, ныне действующее. В первом преступление оконченным можно было считать с момента совершения взрослым лицом действий, которые направлены на вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления независимо от того, совершил ли он преступление или нет. Ныне действующее постановление гласит, что данное преступление считается оконченным в случае, если несовершеннолетний окончил преступление, приготовление к преступлению, покушение на преступление. Если же несовершеннолетний не совершал действия противоправного характера, оцениваемые как преступные, то действия взрослого лица будут оцениваться как покушение на вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления по ч. 3 ст. 30 и ст. 150 УК РФ. Так Пленум Верховного Суда РФ дополняет законодательство Российской Федерации. Возражений против подобной практики нет, так как необходимость в ней очевидна и ясна[10].

С учетом общеобязательного и нормативного характера постановлений Пленума Верховного Суда РФ предлагается считать их юридическими источниками российского уголовного права, подчеркивая при этом, что содержание постановлений Пленума в идеале должно ограничиваться только вторичными уголовно-правовыми нормами, которые лишь конкретизируют положения УК РФ и имеют исключительно подзаконный характер. Между тем на практике Пленум нередко создает первичные уголовно-правовые предписания, причем не соответствующие уголовному закону. Однако это обстоятельство не может служить препятствием для признания постановлений Пленума юридическими источниками уголовного права. Считается, что ситуация, когда постановления Пленума Верховного Суда РФ официально не признаны формальными источниками уголовного права, а фактически являются таковыми, представляется ненормальной. Во-первых, это препятствует ретроспективному действию постановлений Пленума, улучшающих положение лиц, совершивших преступления. Во-вторых, без официального признания постановлений Пленума юридическими источниками уголовного права не решить весьма острую проблему обеспечения их соответствия уголовному закону. Только при условии такого признания постановления Пленума можно будет включить в предмет конституционного нормоконтроля и четко определить рамки нормотворческой судебной конкретизации уголовного закона[11].

1.2. Проблемы действия уголовного закона во времени

Общепризнано, что проблема действия уголовного закона во времени многоаспектна. Она не может быть разрешена без анализа таких вопросов, как время совершения преступления, вступление закона в силу, утрата законом своей юридической силы, типы действия закона во времени, обратная сила закона.

Четкая регламентация временных параметров действия уголовного закона важна с позиции как теории, так и практики: в первом случае – для развития отечественной науки уголовного права, во втором – для повышения эффективности работы правоохранительных органов в борьбе с преступными проявлениями.

Часть 1 ст. 9 УК РФ закрепляет, что «преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния», а действовать может лишь уголовный закон, вступивший в силу.

Порядок вступления уголовного закона в силу определяется Федеральным законом от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»[12]. Согласно этому нормативному акту федеральный закон, в том числе уголовный, имеет три даты: дату принятия закона Государственной Думой Федерального Собрания РФ, дату одобрения закона Советом Федерации ФС РФ и дату подписания закона Президентом РФ. В соответствии со ст. 2 указанного Федерального закона датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой в окончательной редакции. Таким образом, днем принятия Уголовного кодекса РФ является 24 мая 1996 г.

Однако принятый уголовный закон действующим становится не сразу, а только после его опубликования. Этот тезис подтверждается сложившейся в последнее время в стране законотворческой практикой. На территории Российской Федерации применяются только те федеральные законы, которые официально опубликованы.

Согласно ст. 3 упомянутого выше нормативного правового акта федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение семи дней с момента их подписания Президентом РФ. Официальным опубликованием федерального закона, как установлено в ст. 4 ФЗ от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ, считается первая публикация его полного текста в «Парламентской газете», «Российской газете», «Собрании законодательства Российской Федерации» или первое размещение (опубликование) на «Официальном интернет-портале правовой информации» (www.pravo.gov.ru).

Уголовный закон вступает в юридическую силу одновременно на всей территории Российской Федерации. Действующее российское законодательство позволяет выделить два способа вступления уголовных законов в силу: обычный (ординарный) и необычный (экстраординарный). Обычный порядок вступления закона в силу имеет место по истечении десяти дней после дня его официального опубликования (ст. 6 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»). Экстраординарный порядок предусматривает либо сокращенные (менее десяти дней), либо, наоборот, более длительные сроки вступления в силу закона после официального его опубликования (в ст. 6 указанного выше ФЗ № 5 сказано, что самим законом может быть установлен другой порядок его вступления в силу). В частности, для фундаментальных законов, к числу которых относится и УК РФ, устанавливаются более длительные сроки вступления в силу. Они указываются либо в самом законе, либо в законе о порядке введения федерального закона в действие[13].

Уголовный кодекс РФ вступил в силу с 1 января 1997 г. (это установлено в ст. 1 ФЗ от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации»[14]), а первая его публикация состоялась 17 июня 1996 г. в 25-м номере «Собрания законодательства Российской Федерации». То есть УК РФ вступил в силу по истечении более чем полугода после его официального опубликования.

По объему вступления закона в силу можно выделить два подхода. В первом случае закон вступает в силу одновременно и в полном объеме, в другом – лишь частично (так произошло с УК РФ). Так, в частности, в соответствии со ст. 4 ФЗ № 64 такой вид наказания, как арест, должен был быть введен в действие по мере создания необходимых условий для его исполнения, но не позднее 2006 г. Прошло уже 12 лет, а такие условия не созданы, и данный вид наказания остается «отложенным» со всеми вытекающими из этого последствиями (он сохранен в санкциях некоторых статей УК РФ).

Как было сказано выше, согласно ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения преступления. Данный принцип основан на положениях, закрепленных в ст. 54 Конституции РФ[15], что «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет» и «никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением». Внешняя простота и очевидность вопроса о времени совершения преступления, обусловленная существованием динамичных по продолжительности преступлений (например, грабеж, разбой, захват заложников), уступают место неоднозначной оценке ситуаций в многочисленных случаях совершения преступлений, носящих сложный характер, имеющих временную протяженность, исчисляемую иногда не только месяцами, но и годами (например, незаконное хранение огнестрельного оружия). При такой ситуации вопрос о времени совершения различных категорий преступлений приобретает определенную сложность[16].

Согласно ч. 2 ст. 9 УК РФ временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.

Решение вопроса о времени совершения преступления неразрывно связано с вопросом о моменте его окончания. При этом следует иметь в виду, что теория уголовного права выделяет юридическое и реальное (фактическое) окончание (совершение) различных видов преступлений. Юридическое окончание преступления имеет место, когда в совершенном деянии содержатся все признаки состава преступления, описанные в законе. О реальном окончании преступления речь идет в том случае, когда фактически прекращены действия или бездействие.

В преступлениях с формальным составом преступления юридическое и реальное окончание совпадают (как это происходит, например, при клевете, развратных действиях), т. е. временем совершения таких преступлений считается время исполнения общественно опасного деяния.

В усеченных составах (бандитизм, организация незаконного вооруженного формирования) время совершения преступления определяется временем выполнения тех деяний, с наличием которых, в силу высокой степени их общественной опасности, законодатель связывает вопрос об уголовной ответственности на самой ранней стадии их совершения, т. е. на стадии приготовления или покушения.

Среди ученых и практических работников долгое время не было единства в решении вопроса о моменте окончания (времени совершения) материальных составов преступлений[17]. Точки зрения оппонентов по данному вопросу сводились к двум основным противоположным тезисам. Суть первого – время совершения преступлений с материальным составом определяет время наступления преступных последствий, так как именно с их наступлением законодатель определяет момент юридического окончания преступления. Согласно другому тезису время совершения преступления с материальным составом определяется временем совершения общественно опасного действия или бездействия независимо от времени наступления преступных последствий. Эта точка зрения оказалась предпочтительной в теории уголовного права, она получила признание и законодателя (ч. 2 ст. 9 УК РФ)[18].

Длящиеся преступления признаются юридически оконченными с момента исполнения виновным общественно опасного действия или бездействия, с которых начинается последующее длительное невыполнение этим лицом обязанностей, возложенных на него под угрозой уголовного преследования. Однако для определения момента окончания длящегося преступления нужно брать фактическое его окончание (хотя имеется и другая точка зрения, согласно которой длящееся преступление следует считать совершенным с момента его юридического окончания, независимо от того, когда будет прекращено данное преступное состояние (реальное окончание). Длящиеся преступления могут быть фактически окончены при явке или при задержании, со смертью преступника, по истечении его обязанностей. Эта позиция, в частности, отражена в действующем до сих пор постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям». В п. 4 этого документа сказано, что «длящееся преступление начинается с момента совершения преступного действия (бездействия) и кончается вследствие действия самого виновного, направленного к прекращению преступления, или наступления событий, препятствующих совершению преступления (например, вмешательство органов власти)»[19].

Продолжаемое преступление, складывающееся из ряда тождественных преступных действий, направленных к одной преступной цели и в силу этого составляющих единое общественно опасное деяние, считается законченным с момента совершения последнего эпизода из числа нескольких тождественных деяний, объединенных единым умыслом. Пункт 5 указанного выше постановления Пленума Верховного Суда СССР определяет, что «началом продолжаемого преступления надлежит считать совершение первого действия из числа нескольких тождественных действий, составляющих одно продолжаемое преступление, а концом – момент совершения последнего преступного действия».

Если преступление совершено в соучастии, то для всех соучастников действует закон времени совершения исполнителем общественно опасного деяния, которое в данном случае рассматривается как преступное последствие деятельности иных соучастников. Подобное решение вопроса становится очевидным, когда исполнитель совершает деяние уже в период действия другого, более мягкого уголовного закона. При ином подходе к решению этой проблемы обратная сила такого закона должна распространяться лишь на действия исполнителя, что вряд ли оправданно.

Одной из особенностей уголовного закона является способность его к утрате своей юридической силы. Последнее означает, что закон прекращает свое действие и его нормы не применяются к тем преступлениям, которые были совершены после утраты этим законом своей силы. В теории уголовного права выделяют следующие основания (имеются и иные варианты) утраты уголовным законом своей юридической силы: отмену и замену (фактическую отмену).

Отмена уголовного закона имеет место в тех случаях, когда он упраздняется компетентным государственным органом и это фиксируется в законодательном акте. Отмена уголовного закона может оформляться путем:

а) издания самостоятельного закона, устраняющего юридическую силу другого закона;

б) издания перечня законов, утративших юридическую силу в связи с принятием нового уголовного закона;

в) указания на отмену закона в новом уголовном законе, заменяющем предыдущий;

г) указания на отмену юридической силы старого закона в законе о порядке введения в действие вновь принятого уголовного закона[20]. Например, утрата юридической силы Уголовного кодекса РСФСР I960 г. закреплена в ст. 2 Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации».

Во всех случаях при отмене уголовного закона специально оговаривается то обстоятельство, что данный закон или норма теряют свою юридическую силу. Это достигается с помощью словосочетаний «признать утратившими силу…» или «исключить из Уголовного кодекса…». Так, например, сказано в ст. 2 Федерального закона № 64 «О введении в действие УК РФ»: «Признать утратившими силу с 1 января 1997 года Уголовный кодекс РСФСР, утвержденный Законом РСФСР от 27 октября 1960 года “Об утверждении Уголовного кодекса РСФСР”…».

Замена уголовного закона означает, что законодатель принимает новый уголовный закон, регулирующий те же общественные отношения, что и старый закон, и фактически заменяющий прежний закон, но официально при этом не отменяет действие старого уголовного закона. При фактической замене иногда сложно решить, какие уголовно-правовые нормы теряют свою юридическую силу и теряют ли вообще в связи с изданием нового уголовного закона. Данное обстоятельство способно породить коллизии уголовно-правовых норм. Следует согласиться с мнением З. А. Незнамовой, согласно которому в уголовном законодательстве более чем в других отраслях законодательства предпочтительна отмена закона, а не его замена[21].

В теории уголовного права выделяют три типа (принципа) действия уголовного закона во времени: немедленное действие; ультраактивность, или переживание закона; ретроактивность, или обратная сила закона.

Принцип немедленного действия предполагает применение вступившего в силу закона лишь на перспективу, т. е. распространение его влияния на те преступления, которые совершатся после вступления этого закона в силу. Иными словами, новый уголовный закон регулирует лишь те общественные отношения, которые возникают после вступления его в силу. Приведенный тезис является не только общим правилом, но и основным принципом действия уголовного закона во времени, так как немедленное действие является его естественной, органичной функцией.

Наряду с этим общим правилом выделяют два исключительных принципа действия уголовного закона во времени: ультраактивность, или переживание закона, и ретроактивность, или обратная сила закона.

Ультраактивность, или переживание закона, находит свое выражение в правиле, согласно которому преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Последнее означает, что в случае совершения преступления во время действия прежнего (отмененного) уголовного закона должен применяться этот закон, даже если к моменту разрешения уголовного дела он уже утратил свою силу и прекратил свое действие. Указанный принцип закреплен в положениях ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.[22]

В подобных ситуациях принято говорить о так называемом «переживании» уголовным законом отведенного ему срока и продолжении его действия, в силу чего он может применяться правоприменителем еще в течение длительного времени даже после вступления в силу нового уголовного закона. Обусловлено это тем, что привлечение виновного к уголовной ответственности в силу различных (объективных и субъективных) обстоятельств подчас растягивается на весьма продолжительное время, в течение которого может произойти утрата силы не одного, а нескольких уголовных законов.

Поскольку преступность и наказуемость деяния определялись уголовным законом, действовавшим на момент совершения деяния, постольку именно этот закон и должен применяться, какой бы промежуток времени не прошел между моментом совершения преступления и вынесением приговора и сколько бы уголовных законов не сменилось за это время. К сожалению, в условиях хронической нестабильности уголовного законодательства «переживание» уголовного закона, его ультраактивность – явление весьма распространенное в нашей стране.

Так называемый промежуточный закон, которого не было в момент совершения преступления и в момент осуждения, т. е. он действовал между ними, в силу этого никогда не применяется.

Правило немедленного действия уголовного закона диктует, что в отношении преступления, совершенного в период действия нового уголовного закона, должен применяться новый закон. Из этого общего правила имеется одно разумное исключение, именуемое ретроактивностью, или обратной силой закона. Исключение это основывается на положении ч. 2 ст. 54 Конституции РФ и закреплено в ст. 10 УК РФ. Сформулированный в указанной статье принцип является исключением из требований, которые закреплены в ст. 9 УК РФ. Часть 1 ст. 10 УК РФ раскрывает и детализирует положения, указанные в ст. 54 Конституции РФ, с учетом распространения последних на уголовно-правовые отношения. Данная часть статьи УК РФ закрепляет положение о том, что закон, который устанавливает или отягчает ответственность за совершенные деяния, не признававшиеся правонарушением до вступления его в силу, обратной силы не имеет. В случае, когда после совершения правонарушения ответственность за него устраняется или смягчается, следует применять новый закон. Эти положения основываются на нормах, закрепленных в ряде международных деклараций и конвенций, таких как Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Декларация прав и свобод человека и гражданина 1991 г.[23]

Исключительный характер обратной силы уголовного закона выражается в том, что она может иметь место лишь в случаях специального указания об этом в законе. Различные ученые по-разному трактуют перечень обстоятельств, при которых закон должен признаваться более мягким. Так, например, Н. С. Таганцев отмечал, что новый уголовный закон, вступивший в силу, должен применяться ко всем деяниям, которые считались преступными на момент его принятия, т. е. обратной силой не мог обладать только такой вновь принятый закон, который устанавливал преступность деяния[24].

Согласно положению, закрепленному в ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, т. е. распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Можно заключить, что в действующем УК РФ имеют обратную силу только более мягкие законы, и таковыми признаются:

а) уголовные законы, устраняющие преступность деяния (декриминализирующие какое-либо преступное поведение);

б) уголовные законы, смягчающие наказание, т. е. снижающие минимальные и (или) максимальные размеры основного или дополнительного наказания, расширяющие в альтернативных санкциях перечень наказаний за счет включения в них более мягких видов, устраняющие дополнительное наказание, когда таковое из обязательного переводится в разряд факультативного;

в) уголовные законы, иным образом улучшающие положение лица, совершившего преступление (например, перевод квалифицированных составов в статус простых; смягчение режима отбывания наказания; расширение возможности освобождения от уголовной ответственности или наказания; сокращение сроков погашения судимости и ряд других).

В случае, если основное наказание увеличилось, а дополнительное уменьшилось, то при определении более мягкого закона за основу берется основное наказание, однако дополнительное наказание нельзя назначить больше, чем предусмотрено в новом законе.

Приведенные положения позволяют сделать вывод, что обратной силы не имеет тот новый уголовный закон, который устанавливает преступность деяния, усиливает наказание или иным образом ухудшает положение лица, совершившего преступление. В таких случаях действует уголовный закон времени совершения преступления.

Теории уголовного права известны две разновидности обратной силы закона: простая и ревизионная. Простая обратная сила имеет место, когда новый, более мягкий уголовный закон распространяет свое действие на те преступления, по которым еще не вступил в законную силу приговор суда. При этом возможны два варианта решения вопроса. В случае, если новый уголовный закон устраняет преступность деяния, то все возбужденные по поводу совершения этих деяний уголовные дела подлежат прекращению. Если же новый уголовный закон лишь смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление, то органы предварительного следствия предъявляют обвинение, а суд выносит приговор и назначает наказание в соответствии с новым уголовным законом.

Суть ревизионной обратной силы заключается в распространении действия нового более мягкого уголовного закона на те преступления, по которым приговор суда уже вступил в законную силу. Нередки случаи, когда вынесенный и вступивший в законную силу приговор приводится в исполнение, и лицо начинает отбывать наказание или уже отбыло его, но имеет непогашенную или не снятую судимость. В этой ситуации подобные уголовные дела подлежат пересмотру, а вынесенные приговоры – «ревизии».

При этом возможны два варианта решения затронутого вопроса. Если новый уголовный закон исключает преступность и наказуемость деяния, то лица, отбывающие наказание, освобождаются от дальнейшего его отбывания и считаются несудимыми с момента вступления в законную силу нового уголовного закона. Если же новый уголовный закон лишь смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

Так, например, постановлением судьи Ичалковского районного суда Республики Мордовия было рассмотрено в открытом судебном заседании представление ФКУ УИИ УФСИН России по Республике Мордовия о пересмотре приговора вследствие издания закона, имеющего обратную силу, в отношении К., осужденного 1 марта 2010 г. приговором Ичалковского районного суда по ч. 3 ст. 260 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года.

11 марта 2011 г. вступил в законную силу Федеральный закон Российской Федерации от 7 марта 2011 г. № 6-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», согласно которому в ч. 3 ст. 260 УК РФ были внесены изменения в части смягчения наказания. В связи с чем, в соответствии со ст. 10 УК РФ, приговор в отношении К. подлежит пересмотру и приведению в соответствие с требованиями закона. Суд, выслушав объяснения участников судебного заседания, исследовав представленные материалы, посчитал, что представление обоснованно и подлежит удовлетворению по следующим основаниям. В соответствии с ч. 2 ст. 10 УК РФ, если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом. Исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в постановлении от 20 апреля 2006 г. № 4-П, предписания, содержащиеся в ч. 2 ст. 10 УК РФ означают, что при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом подлежат применению все установленные Уголовным кодексом РФ в редакции этого закона правила, как общие, так и специальные, в соответствии с которыми вопрос о наказании разрешается при постановлении приговора, включая правила назначения наказания при рецидиве преступлений.

Приговором Ичалковского районного суда Республики Мордовия от 1 марта 2010 г. К. осужден по ч. 3 ст. 260 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года. Наказание К. назначено в соответствии с УК РФ в редакции от 22 июля 2008 г. № 145-ФЗ, действовавшей на момент совершения преступления и вынесения приговора. Федеральным законом Российской Федерации от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ внесены изменения в ч. 3 ст. 260 УК РФ, в соответствии с которыми нижний предел санкции ч. 3 ст. 260 УК РФ, предусматривающий наказание в виде лишения свободы, исключен, что в силу ст. 10 УК РФ улучшает положение осужденного и является основанием для сокращения назначенного осужденному наказания, пределы которого суд определяет в совокупности с фактическими обстоятельствами, характером и степенью общественной опасности преступлений, за которые он осужден, данных о его личности.

В соответствии с положениями п. 16–17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 г. № 21 «О практике применения судами законодательства об исполнении приговора» смягчение наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, предполагает применение общих начал назначения наказания. Решая вопрос о смягчении осужденному наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, суд основывает постановление только на обстоятельствах, установленных вступившим в законную силу приговором суда, назначившего наказание, и не вправе оценивать правильность применения этим судом уголовного закона. На основании изложенного суд постановил приговор Ичалковского районного суда Республики Мордовия от 1 марта 2010 г. в отношении К. привести в соответствие с Федеральным законом от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Считать К. осужденным по ч. 3 ст. 260 УК РФ (в ред. Федерального закона РФ от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ), снизив ему наказание по указанной статье до 2 лет 10 месяцев лишения свободы (т. е. на 3 месяца). В остальной части приговор оставить без изменения[25].

Таким образом, новый более мягкий уголовный закон применяется к лицам: а) которые находятся под следствием; б) в отношении которых дело находится в суде; в) отбывающим наказание; г) уже отбывшим наказание.

1.3. Уголовная юрисдикция, вопросы экстрадиции

Уголовная юрисдикция – власть государства издавать нормы уголовного права и обеспечивать их применение. Такая юрисдикция называется полной[26]. Уголовная юрисдикция имеет национальный и международный аспекты.

На национальном уровне уголовная юрисдикция обычно определяется как законное право государства влиять на правовое положение индивидов путем осуществления власти в различных формах, т. е. речь идет об отношениях между государством и личностью. Законность в данном случае означает соответствие внутреннему законодательству страны.

На международном уровне уголовная юрисдикция касается отношений между государствами. Это означает, что когда государство устанавливает свою уголовную юрисдикцию над определенным деянием, оно одновременно заявляет другим государствам о том, что имеет право преследовать лицо, его совершившее, в уголовном порядке. Решение возникающих юрисдикционных конфликтов невозможно без обращения к международному праву.

Таким образом, уголовная юрисдикция государства основана на его внутреннем праве, однако ее границы определяются по международному праву. В литературе часто указывается, что характеристика национальных норм уголовного права, касающихся юрисдикции, в качестве «международного уголовного права» ошибочна. Эти нормы остаются национальными, хотя и регулируют международные или транснациональные отношения.

Государства обладают уголовной юрисдикцией в отношении деяний, совершенных в пределах их территориальных границ. Территориальный принцип действия уголовного закона в пространстве вытекает из международного принципа уважения территориального суверенитета, который не подлежит сомнению. Тем не менее территориальная юрисдикция не является исключительной: государства могут заявлять о своем намерении осуществить уголовное преследование в отношении преступлений, имевших место на территории других стран.

По общему правилу распространение уголовной юрисдикции на деяния, совершенные вне национальных границ, возможно, если это не нарушает суверенные права других государств. В международном праве существует два основных подхода к этому вопросу:

1) государство вправе распространить юрисдикцию за пределы своей территории до тех пор, пока это не запрещено нормами международного права, т. е. «все, что не запрещено, разрешено». Данный подход вытекает из классического дела France vs Turkey (Lotus case), рассмотренного Постоянной палатой международного правосудия в 1927 г.;

2) государство вправе расширить свою юрисдикцию, только если это разрешено международным правом, иными словами «все, что не разрешено, запрещено». Разрешительные нормы должны быть выражены в международно-правовых принципах действия уголовного закона в пространстве[27].

Действие уголовного закона в пространстве регламентировано ст. 11 и 12, а экстрадиция – ст. 13 УК РФ и определяется принципами территории и гражданства, а также универсальным, реальным, оккупационным принципами.

Из всех перечисленных принципов приоритетным является территориальный, суть которого заключается в том, что лицо, совершившее преступление на территории России, подлежит уголовной ответственности по Уголовному кодексу России.

Таким образом, определение границ пространственной уголовно-правовой юрисдикции непосредственным образом связано прежде всего с понятием территории государства. В соответствии с международным правом под государственной территорией понимается часть земного шара, принадлежащая определенному государству, и в пределах которой это государство осуществляет свой территориальный суверенитет.

В состав государственной территории входят: суша; воды; находящиеся под сушей и водами недра; воздушное пространство над сушей и водами. Уголовно-правовая юрисдикция России распространяется также на водные (морские и речные) и воздушные суда, приписанные к ее портам.

В соответствии с международными правовыми актами объем уголовно-правовой юрисдикции, распространяемой на военные и гражданские (невоенные) суда, различен.

Исходя из международной законодательной практики и ч. 3 ст. 11 УК РФ, на военные корабли России, находящиеся в открытом море, в территориальных и внутренних водах, а также в портах иностранных государств, распространяется уголовно-правовая юрисдикция России. В случае нарушения российским военным кораблем, а также членам экипажа законов и правил иностранного прибрежного государства и международных договоров, в том числе в случае совершения преступления, этот корабль может быть выдворен из порта и вод этого прибрежного государства.

Нагляден следующий пример. 10 сентября 2001 г. в Новороссийске (Краснодарский край) отмечался День города. На празднование прибыл крейсер ВМС Италии «Витторио Венето». Восемь моряков с этого судна, возвращавшихся на корабль поздно вечером, ввязались в драку с двумя местными подростками. Через несколько минут на помощь товарищам подбежали другие итальянцы. Избиение было прекращено благодаря вмешательству гуляющих горожан и итальянских офицеров, заметивших драку с борта крейсера. Однако один из моряков – Джузеппе Пиллеро – напоследок нагнулся к лежащему на земле Саше Розенбаху и ударил его в спину ножом. Юноша умер на месте. Новороссийской прокуратурой по факту убийства было возбуждено уголовное дело, однако капитан итальянского крейсера, пользуясь правом экстерриториальности, отказался допустить на борт российскую следственную группу и не позволил россиянам допросить участников драки. На следующий же день «Витторио Венето» покинул Новороссийск.

На обратном пути, на базу в г. Таранто (Италия), капитан произвел собственное расследование инцидента, в результате которого курсант – кок Джузеппе Пиллеро признался в убийстве. Лишь через год после многочисленных запросов Генеральной прокуратуры РФ, органов Министерства внутренних дел России, активного участия с российской стороны общественных организаций и СМИ итальянская сторона сообщила имя убийцы – Джузеппе Пиллеро. Итальянские следственные органы были вынуждены возбудить против него и других участников драки уголовное дело по факту убийства Александра Розенбаха.

6 июня 2007 г. суд г. Таранто вынес приговор по делу об убийстве в Новороссийске Александра Розенбаха итальянским моряком Джузеппе Пиллеро. Военного моряка, убившего 17-летнего Александра Розенбаха, приговорили к 14 годам лишения свободы. Министерство обороны Италии, которое суд признал соответчиком по делу, обязали выплатить матери убитого – Ольге Разумовой – компенсацию в сумме 120 тыс. евро[28].

Аналогично должен решаться вопрос об уголовно-правовой юрисдикции и применительно к российским гражданским (невоенным) судам, находящимся в открытом море. Иной подход имеет место в отношении преступлений, совершенных на гражданских судах, находящихся в территориальном море или во внутренних водах, а также в портах иностранных государств. По общему правилу иностранные гражданские морские суда, находящиеся в территориальном море или во внутренних водах, а также в портах иностранного государства, не подпадают под юрисдикцию прибрежного государства, за исключением случаев, когда:

а) последствия преступления распространяются на прибрежное государство;

б) совершенное преступление имеет такой характер, что им нарушается спокойствие в стране или добрый порядок в территориальном море;

в) капитан судна, дипломатический агент или консульское должностное лицо государства флага обратится к местным властям с просьбой об оказании помощи;

г) необходимо пресечение незаконной торговли наркотическими или психотропными средствами.

Правовой статус военных воздушных судов идентичен правовому статусу военных морских судов. На них распространяется юрисдикция государства регистрации независимо от их местонахождения. В случае же совершения преступления на борту гражданского воздушного судна, находящегося в полете, приписанного к российскому порту, ответственность наступает по уголовному законодательству России. Следует заметить, что это правило действует независимо от того, где протекает полет: в открытом (нейтральном) воздушном пространстве или в воздушном пространстве над территорией иностранного государства.

Согласно Токийской конвенции 1963 г. о преступлениях и некоторых других действиях, совершенных на борту воздушного судна, судно считается находящимся в полете с момента включения двигателя в целях взлета и до момента окончания пробега при посадке. Кроме юрисдикции государства регистрации воздушного судна, Токийская конвенция допускает юрисдикцию другого государства в том случае, если:

а) преступление создает последствия на территории такого государства;

б) преступление совершено гражданами или в отношении гражданина такого государства, либо лицом, постоянно проживающим в таком государстве, или в отношении такого лица;

в) преступление направлено против безопасности такого государства;

г) преступление заключается в нарушении действующих в таком государстве правил или регламентов, касающихся полетов или маневрирования самолетов;

д) привлечение к суду необходимо для выполнения любого обязательства государства в соответствии с многосторонними государственными соглашениями.

Территориальный принцип действия уголовного закона в пространстве имеет смысл лишь в неразрывной связи с местом совершения преступления, которое, к сожалению, действующим Уголовным кодексом не определяется. Определение места совершения преступления осложняется не только неоднозначностью теоретического его осмысления, но и конструктивной неоднородностью самих преступлений, среди которых выделяются преступления с формальным, материальным и усеченным составом, длящиеся и продолжаемые преступления.

Местом совершения преступлений с формальным составом признается территория того государства, где совершено общественно опасное деяние (действие или бездействие).

Вопрос о месте совершения преступлений с материальным составом решается неоднозначно. Одни ученые настаивают на том, что местом совершения преступлений с материальным составом следует признавать территорию того государства, где наступили предусмотренные уголовным законом общественно опасные последствия преступного деяния. Другие отдают предпочтение тезису о том, что им должно считаться место выполнения установленного законом общественно опасного деяния независимо от того, где наступят преступные последствия[29].

Исходя из неразрывности пространства и времени, представляется обоснованным место преступления определять с учетом времени его совершения. В этой связи мы разделяем позицию тех авторов, которые в преступлениях с материальным составом местом совершения преступления признают территорию того государства, где совершены общественно опасные деяния (действие или бездействие) независимо от места наступления преступных последствий.

Место совершения преступления с усеченным составом (как разновидности преступления с формальным составом) определяется территорией того государства, где выполняются действия, составляющие уголовно-правовое содержание преступления.

Нет единства в определении места совершения длящихся преступлений, под которыми понимаются действие или бездействие, сопряженные с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования. Немало сторонников имеет точка зрения о том, что местом длящегося преступления является место фактического его окончания или пресечения преступной деятельности виновного. Мы склонны считать, что местом длящегося преступления является территория того государства, где виновным было совершено действие или бездействие, определяющее начало последующего невыполнения им возложенных на него обязанностей.

Местом совершения продолжаемых преступлений, под которыми следует иметь в виду преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, преследующих общую цель и составляющих в совокупности единое целое, является территория того государства, где был совершен последний преступный эпизод из числа нескольких тождественных деяний.

Место неоконченного преступления определяется местом пресечения или прекращения предварительной преступной деятельности виновного. Если же преступление было начато (стадия приготовления или покушения) на территории одного государства, а завершение его произошло на территории другого государства, то местом его совершения признается это другое государство.

Если лицо было судимо на территории нескольких государств, то рецидив преступлений признается по месту последнего государства, где совершено преступление или где наступили последствия преступления, за которые его можно признать рецидивом.

Условно досрочное освобождение и вопрос об амнистии решается по месту отбытия осужденным наказания. Местом совершения преступления, совершенного в соучастии, признается государство, на территории которого была закончена или пресечена преступная деятельность исполнителя.

Следующий принцип действия уголовного закона в пространстве, принцип гражданства, зафиксирован в ч. 1 ст. 12 УК РФ. Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в России лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых УК РФ, подлежат уголовной ответственности в соответствии с УК РФ, если в отношении этих лиц не имеется решения суда иностранного государства. Когда в отношении российских граждан или лиц без гражданства имеется вынесенное за границей решение суда по данному делу, то исходя из принципа ч. 2 ст. 6 УК РФ они не подвергаются наказанию в России. Если такие лица не были осуждены иностранным государством за совершенное преступление, то в случае признания Российским государством такого деяния преступным они отвечают в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ. Но при этом наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства за совершенное деяние. Несколько сложнее решается вопрос, если гражданин России (или постоянно проживающее в ней лицо без гражданства) совершил преступление на территории иностранного государства, но по определенным причинам был освобожден от уголовной ответственности. В этом случае на субъекта также распространяются положения ч. 1 ст. 12 УК РФ: он подлежит освобождению от ответственности и на территории РФ, поскольку есть соответствующее судебное решение, вынесенное за границей.

Статья 11 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» устанавливает основания, согласно которым гражданство России приобретается:

а) по рождению;

б) в результате приема в гражданство;

в) в результате восстановления в гражданстве;

г) по иным основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О гражданстве Российской Федерации» или международным договором РФ.

В ст. 3 цитируемого Федерального закона содержится понятие «лицо без гражданства» – это лицо, не являющееся гражданином России и не имеющее доказательств гражданства другого государства.

Статьи 3 и 6 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации» устанавливают возможность приобретения двойного гражданства – гражданин России может одновременно получить гражданство другого государства и считаться бипатридом (лицом с двойным гражданством). Однако двойное гражданство не освобождает бипатрида от обязанностей, вытекающих из гражданства России. В случае совершения преступления такое лицо подлежит уголовной ответственности на равных с российскими гражданами основаниях. Однако если такое лицо совершит преступление за границей, а именно в третьей стране, то возникает вопрос о юрисдикции государств, гражданином которых он является.

Вопрос о юрисдикции государств относительно бипатрида не получил, к сожалению, бескомпромиссного решения в международном праве. Между тем 12 апреля 1930 г. в Гааге была подписана Конвенция, регулирующая некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве. В ст. 5 названной Конвенции изложен принцип, который стал универсальной международно-правовой нормой: «Будучи в третьем государстве, лицо, имеющее гражданство более чем одного государства, рассматривается как имеющее только одно гражданство. Без ущерба для применения своего закона по вопросам личного статуса и любых вступивших в силу конвенций, третье государство из гражданств, которыми каждое такое лицо обладает, на своей территории признает исключительно либо гражданство страны, в которой это лицо обычно и преимущественно проживает, либо гражданство страны, с которой оно наиболее тесно связано, с учетом фактических обстоятельств, в которых оно находится». Закрепленное в рассматриваемой Конвенции положение получило название принципа эффективного гражданства, которое заключает в себе правило, позволяющее определить, какому гражданству лица с двойным гражданством отдать предпочтение.

Принцип эффективного гражданства проникнут максимальной степенью усмотрения со стороны третьего государства. Однако международная практика выработала некоторые критерии данного принципа. Субъект признается гражданином той страны, где он преимущественно проживает (постоянное место жительства), где преимущественно проживает его семья, где находится его постоянное место работы, где он пользуется всеми гражданскими правами. Также учитывается наличие у него документов определенного государства и владение определенным языком. При этом могут приниматься во внимание и другие критерии по усмотрению третьего государства.

Обострение социально-политической обстановки не только в России, но и в мире в целом вынуждает государства мирового сообщества принимать законы о беженцах, призванные обеспечивать права и законные интересы лиц, вынужденных покинуть места постоянного жительства.

19 февраля 1993 г. в России был принят Федеральный закон № 4528-1 «О беженцах». В указанном Законе установлено, что беженец – это лицо, которое не является гражданином России и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны либо не желает пользоваться такой защитой вследствие указанных опасений, не может и не желает вернуться вследствие таких опасений.

Лицо, признанное беженцем, а также члены его семьи имеют права, предусмотренные законодательством РФ и международными договорами, и обязаны соблюдать российское законодательство. В случае совершения такими лицами преступлений они несут ответственность по УК РФ.

Современный уголовный закон закрепил за собой покровительственный принцип действия в пространстве, который в литературе иначе именуется как специальный режим. Согласно данному принципу определенные категории иностранных граждан не привлекаются к ответственности по законодательству государства пребывания, но отвечают по законам государства, гражданами которого они являются.

Часть 2 ст. 12 УК РФ распространила этот принцип на военнослужащих РФ, которые несут ответственность по УК РФ, если совершили преступление на территории иностранного государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ. К таким субъектам относятся военнослужащие, проходящие военную службу в воинских частях, дислоцированных на территории иностранного государства, а также военнослужащие воинских формирований, выполняющих миротворческие функции.

Принцип действия уголовного закона в пространстве предполагает, строго говоря, распространение закона места совершения преступления или «места гражданства» на деяние. В связи с этим возникают вопросы, представляющие определенные затруднения в правоприменительной практике. Эти затруднения касаются квалификации длящихся и продолжаемых преступлений, преступлений, совершаемых в соучастии, неоконченного преступного деяния, а также преступлений, совершаемых в соучастии и путем бездействия.

Длящиеся преступления подлежат правовому регулированию законодательства той страны, где было выполнено и окончено преступление, независимо от места задержания лица. В случае совершения продолжаемого преступления будет применяться законодательство той территории, где был совершен последний преступный эпизод. Соучастники отвечают но закону той территории, где исполнитель совершил преступный акт. Неоконченное преступление (приготовление или покушение) квалифицируется по закону места пресечения деяния или прекращения преступной деятельности. В случае совершения преступления путем бездействия (когда субъект не предпринимал действий, хотя должен был и мог действовать) уголовная ответственность наступает по закону места исполнения обязанности вне зависимости от того, где субъект находится на момент возбуждения уголовного дела[30].

Современная преступность – явление изменчивое, поскольку она не остается стабильной во времени и год от года, десятилетие от десятилетия меняется с учетом трансформации общественных отношений, характера и структуры производства, межличностных и межнациональных отношений внутри общества. Следует отметить, что меняется и качественный состав лиц, совершающих преступления. Для предотвращения возможности скрыться от органов предварительного следствия и суда лиц, виновных в совершении преступлений, законодательство РФ предусматривает возможность их экстрадиции. Экстрадиция играет важнейшую роль в международно-правовом сотрудничестве в сфере уголовного судопроизводства. Являясь формой правовой помощи по уголовным делам, экстрадиция служит значимым инструментом в решении многих процессуальных вопросов экстерриториального характера.

Говоря о проблематике принадлежности института экстрадиции к определенной отрасли права, следует иметь в виду, что вопрос о природе и месте экстрадиции в системе права является дискуссионным. В научной литературе справедливо отмечается, что институт экстрадиции в целом носит комплексный характер. Как считает В. М. Волженкина, «экстрадиционная деятельность не может быть отнесена только к одной отрасли права, так как она взаимосвязана с целым рядом правовых институтов, непосредственно затрагивающих права личности, суверенитет государств, власть, политику, вопросы гражданства, убежища, межгосударственного сотрудничества и др.»[31]. По мнению А. К. Строгановой, «экстрадиция это межотраслевой институт международного сотрудничества государств в области борьбы с преступностью, предупреждения, выявления, раскрытия и расследования преступлений, а также отправления правосудия»[32]. Нельзя не согласиться с данными мнениями, поскольку экстрадиция как форма правовой помощи так или иначе связана с уголовно-процессуальным, уголовным, конституционным, международным, уголовно-исполнительным и даже административным правом[33].

Отечественное уголовное законодательство впервые ввело в свою структуру институт выдачи лиц, совершивших преступление (экстрадиции).

Под выдачей лиц, совершивших преступление (экстрадицией), понимается передача этих лиц одним государством (запрашиваемым), на территории которого оно находится, другому государству (запрашивающему), на территории которого было совершено преступление, либо гражданином которого является преступник.

Выдача лиц, совершивших преступление, регулируется нормами как международного, так и национального права. Среди них прежде всего следует назвать:

а) многосторонние соглашения по борьбе с отдельными видами преступлений, в которых особо указывается, что договаривающиеся стороны обязуются осуществлять выдачу лиц, совершивших преступление, в соответствии со своим законодательством и действующими договорами;

б) многосторонние конвенции об оказании правовой помощи по уголовным делам, в которых, в частности, предусматривается, что договаривающиеся стороны обязуются в соответствии с условиями, предусмотренными такой конвенцией, по требованию выдавать друг другу лиц, находящихся на их территории, для привлечения к уголовной ответственности или для приведения приговора в исполнение;

в) двусторонние договоры о правовой помощи по уголовным делам либо о выдаче лиц, совершивших преступление, которые Россия заключила со многими странами ближнего и дальнего зарубежья. Все подобные договоры включают в себя нормы о выдаче преступников;

г) национальное законодательство. В частности, в соответствии со ст. 13 УК РФ 1996 г. российские граждане, совершившие преступление на территории иностранного государства, не подлежат выдаче этому государству. Вместе с тем иностранные граждане и лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов России, но находящиеся на ее территории, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международным договором Российской Федерации.

Фактическим основанием для выдачи указанного лица служит факт совершения им преступного деяния, причем не любого, а только такого, которое, согласно договору сторон, является преступлением и за совершение которого законом предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок свыше либо не менее одного года или иное более тяжкое наказание.

Известны исключения из общего правила выдачи лиц, совершивших преступление:

а) согласно закону «О гражданстве Российской Федерации» (ч. 5 ст. 5) и действующему Уголовному кодексу, не подлежат выдаче собственные граждане;

б) в соответствии с Положением о порядке предоставления политического убежища в России не могут быть выданы политические преступники;

в) экстрадиция может не состояться, если преступление, в связи с которым требуется выдача, совершено на территории запрашиваемого государства;

г) в случае, если в отношении лица на территории запрашиваемой стороны был вынесен приговор либо постановление о прекращении производства по делу, вступившее в законную силу, в выдаче его может быть отказано;

д) если по законодательству запрашиваемой стороны уголовное преследование исключается вследствие истечения срока давности или по иному законному основанию, выдача не производится.

Выдача лица, совершившего преступление, является суверенным правом государства, а не его обязанностью. Однако по сложившейся международно-правовой практике государство, отказавшее в выдаче, обязано осуществлять в отношении этого лица уголовное преследование в соответствии с собственным законодательством за преступление, совершенное им на территории иностранного государства.

Приведем следующий пример. Определением Ростовского областного суда от 21 сентября 2010 г. жалоба Г. об отмене постановления заместителя Генерального Прокурора РФ от 28 июля 2010 г. об удовлетворении запроса Генеральной прокуратуры Украины о выдаче Г. для привлечения к уголовной ответственности за грабеж по ч. 2 ст. 186 УК Украины была оставлена без удовлетворения. Таким образом, он подлежит выдаче Украине для привлечения к уголовной ответственности.

Обстоятельства дела таковы. Правоохранительными органами Украины Г. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 186 УК Украины, т. е. в открытом похищении чужого имущества (грабеже), совершенном повторно. Указанная квалификация действий Г. в Украине соответствует ч. 1 ст. 161 УК РФ (грабеж, т. е. открытое хищение чужого имущества).

14 марта 2005 г. постановлением следователя СО Славяносербского РО УМВД П. и обвиняемый Г. объявлены в розыск. На момент рассмотрения жалобы Г. содержался под стражей в ФБУ ИЗ-61/3 ГУФСИН России по Ростовской области, куда он был заключен 26 мая 2010 г. на основании постановления Миллеровского межрайонного прокурора от 18 мая 2010 г.

Постановлением судьи Миллеровского районного суда Ростовской области от 23 июля 2010 г. срок содержания под стражей Г. продлен до 26 сентября 2010 г. 23 июня 2010 г. в Генеральную прокуратуру РФ поступило обращение заместителя генерального прокурора Украины о выдаче Г. правоохранительным органам Украины для привлечения его к уголовной ответственности за указанное выше преступление.

28 июля 2010 г. заместитель генерального прокурора РФ вынес постановление об удовлетворении запроса Генеральной прокуратуры Украины о выдаче Г. для привлечения к уголовной ответственности за грабеж по ч. 2 ст. 186 УК Украины.

9 августа 2010 г. Г. обжаловал постановление заместителя генерального прокурора РФ в Ростовский областной суд. В своей жалобе заявитель настаивал на отмене постановления, ссылаясь на то, что он не считает себя гражданином Украины и никогда им не был. Он считает себя гражданином России на том основании, что родился и проживал на территории Ростовской области, однако на протяжении 15 лет не мог получить российского гражданства. При этом указывает, что преступления на территории Украины не совершал.

Исследовав представленные материалы, судебная коллегия находит, что решение Генеральной прокуратуры РФ о выдаче Г. правоохранительным органам Украины для уголовного преследования является законным и обоснованным, а жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Российская Федерация и Украина являются участниками Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной государствами – членами Содружества Независимых Государств 22 января 1993 г. в городе Минске.

Согласно ст. 6 указанной Конвенции, Договаривающиеся Стороны оказывают друг другу правовую помощь путем выполнения процессуальных и иных действий, в том числе розыска и выдачи лиц, совершивших преступления.

В силу ч. 2 ст. 56 Конвенции выдача для привлечения к уголовной ответственности производится за такие деяния, которые по законам запрашивающей и запрашиваемой Договаривающихся Сторон являются наказуемыми и за совершение которых предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок не менее одного года или более тяжкое наказание.

Российская Федерация и Украина являются также участниками Европейской конвенции о выдаче от 13 декабря 1957 г., согласно ст. 1 которой Договаривающиеся стороны обязуются выдавать друг другу при условии соблюдения положений и условий, изложенных в этой Конвенции, всех лиц, в отношении которых компетентные органы запрашивающей стороны осуществляют судопроизводство в связи с каким-либо преступлением или которые разыскиваются указанными органами для приведения в исполнение приговора или постановления об аресте.

Статья 462 УПК РФ устанавливает, что Российская Федерация, в соответствии с международными договорами, может выдавать иностранному государству иностранного гражданина или лицо без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации, для уголовного преследования за деяния, которые являются уголовно наказуемыми по уголовному закону Российской Федерации и законам иностранного государства, направившего запрос о выдаче лица. Выдача лица может быть произведена в случае, если уголовный закон предусматривает за совершение этих деяний наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года или более тяжкое наказание, когда выдача лица производится для уголовного преследования.

Как следует из представленных материалов и установлено в судебном заседании, Г. является гражданином Украины, гражданином Российской Федерации он не является. Правоохранительными органами Украины он обвиняется в совершении на территории этого государства преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 186 УК Украины.

Согласно постановлению заместителя генерального прокурора РФ от 28 июля 2010 г., Г. подлежит выдаче правоохранительным органам Украины в связи с обвинением в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 186 УК Украины, санкция которой и соответствующая ей санкция ч. 1 ст. 161 УК РФ предусматривают наказание в виде лишения свободы на срок более одного года, что соответствует п. 1 ч. 3 ст. 462 УПК РФ.

Решение о выдаче принято в соответствии с ч. 4 ст. 462 УПК РФ.

Обстоятельств, препятствующих выдаче Г. правоохранительным органам Украины, предусмотренных ст. 464 УПК РФ, судебной коллегией не установлено.

Доводы Г. о необходимости отмены постановления на том основании, что он является гражданином Российской Федерации, судебная коллегия полагает несостоятельными по следующим основаниям.

Как следует из сообщения Федеральной миграционной службы России, Г. не признан гражданином РФ в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона РФ от 28 ноября 1991 г. «О гражданстве Российской Федерации», так как на 6 февраля 1992 г. отбывал наказание в местах лишения свободы в Украине, последним местом жительства Г. перед осуждением являлась Украина, впоследствии он возвратился на жительство на территорию Украины.

Что касается вопроса признания Г. гражданином Российской Федерации по рождению, то к данной категории граждан относятся лица, родившиеся на территории, входившей на момент их рождения в состав территории Российской Федерации, имевшие гражданство бывшего СССР, не изъявившие свободного желания прекратить принадлежность к гражданству Российской Федерации, убывшие ранее на постоянное жительство за пределы Российской Федерации, но в пределах бывшего СССР, не имевшие гражданство других государств, входивших в состав бывшего СССР, и впоследствии вернувшиеся на постоянное жительство в пределы Российской Федерации. При этом признание лица гражданином Российской Федерации по рождению производится только при наличии письменного заявления такого лица, поданного в территориальный орган Федеральной миграционной службы России по месту жительства, регистрации или постановки на миграционный учет, в котором он уведомляет государство о согласии быть признанным гражданином Российской Федерации и об отсутствии у него гражданства другого государства, входившего в состав бывшего СССР, подтверждая это документально.

Поскольку Г. с соответствующим заявлением о признании гражданином Российской Федерации по рождению в установленном порядке не обращался, сведения о его регистрации на территории Российской Федерации отсутствуют, согласно заключению ФМС России Г. не может быть признан гражданином Российской Федерации.

Кроме того, по сообщению отдела по делам гражданства, иммиграции и регистрации физических лиц Управления МВД Украины в Луганской области Г. является гражданином Украины, что подтверждается также копией формы № 1 о документировании Г. справкой № 1374 от 6 августа 1996 г.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение Генеральной прокуратуры РФ о выдаче Г. правоохранительным органам Украины для привлечения к уголовной ответственности соответствует законодательству и международным договорам Российской Федерации, является законным и обоснованным[34].

Международное право выделяет две разновидности выдачи лица, совершившего преступление: выдача для осуществления уголовного преследования и выдача для исполнения наказания.

Согласно Конвенции 1978 г. о передаче лиц, осужденных к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданами которого они являются, выдача лица, совершившего преступление, для исполнения наказания осуществляется по тем же юридическим основаниям, что и их выдача для осуществления уголовного преследования.

Юридическим основанием для выдачи лица, совершившего преступление, служит приговор, вынесенный судом запрашиваемого государства в отношении гражданина запрашивающего государства и вступивший в законную силу. Выдача для приведения приговора в исполнение производится за такие деяния, которые, во-первых, в соответствии с законодательством обоих государств являются наказуемыми и, во-вторых, за совершение которых лицо было приговорено к лишению свободы, а в соответствии с Конвенцией, подписанной государствами – членами СНГ, выдача для отбывания наказания производится лишь в том случае, если лицо было приговорено к лишению свободы на срок не менее 6 месяцев или к более тяжкому наказанию.

Для лица, переданного для отбывания наказания в государство, гражданином которого оно является, наступают те же правовые последствия осуждения, что и для лиц, осужденных в данном государстве за совершение такого же деяния.

Вопросы и задания для самоконтроля

1. Какую роль играет Конституция РФ для отрасли уголовного права? Может ли Конституция РФ считаться источником уголовного права?

2. Каковы роль и значение общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров с участием России для отрасли уголовного права?

3. Какие аргументы «за» и «против» по вопросу о возможной официальной легализации судебной практики в качестве юридического источника уголовного права РФ можно привести?[35]

4. Какие точки зрения существуют относительно определения времени совершения преступления в соучастии?

5. В чем суть правовой природы обратной силы уголовного закона?

6. В каких формах возможна декриминализация деяния?

7. Какой закон в науке уголовного права принято называть промежуточным? Содержит ли действующий УК РФ ответ на вопрос о возможности применения промежуточного уголовного закона? Как решается проблема действия во времени «промежуточного» закона в практике высших судебных инстанций?

8. Перечислите принципы действия уголовного закона в пространстве и раскройте их содержание.

9. Какие разновидности выдачи лица, совершившего преступление, выделяет международное право?

В результате изучения данной главы студент должен:

знать: современные подходы к определению юридической техники; виды и приемы толкования уголовного закона; правила юридической техники; проблемы, возникающие в ходе разработки и принятия уголовного закона, а также изменений к нему и пути их решения; основные направления повышения эффективности уголовного законодательства;

уметь: использовать полученные знания, теоретические положения к конкретным жизненным ситуациям, имеющим уголовно-правовое значение; дискутировать, отстаивать и выражать свои мысли, обосновывать свою научную позицию, грамотно и логично обосновать свои профессиональные мысли, аргументировать свои выводы, правильно толковать уголовный закон; применять полученные знания в целях развития науки уголовного права;

владеть навыками: работы с научной уголовно-правовой литературой; уголовно-правового анализа и сопоставления юридических фактов; применения правил юридической техники; разработки научно-обоснованных предложений по совершенствованию уголовного закона.

2.1. Теоретические подходы к понятию юридической техники

В отечественной теории права в последнее время наблюдается повышенный интерес к юридической технике. Юридическая техника привлекла внимание ряда авторов, чья профессиональная деятельность сводится к языковому искусству и отчасти актерскому мастерству. Профессиональная деятельность юриста публична, красноречие является ее неотъемлемой составляющей.

Сложившаяся в уголовном праве ситуация с пониманием критериев, условий, закономерностей, конструктивных требований законодательной техники оценивается крайне низко. Оценка качества уголовного закона, его содержательные критерии беспокоят ученых на протяжении длительного времени[36], а нарушение логики в процессах криминализации, декриминализации, пенализации и депенализации традиционно связывают не только с нарушением социальных криминологических основ уголовно-правового подхода, но и качеством юридической техники.

Рекомендовать вопросы оценки качества юридической техники как уголовно-правового аспекта очень преждевременно, но и исключать рассмотрение в рамках уголовно-правового поля также нецелесообразно.

Значение юридической техники, необходимость ее принятия и понимания отмечены А. С. Александровым[37]. Применение юридической техники, навязывание своей интерпретации текстовых фактов для достижения своего интереса – вот суть деятельности юриста. Владение юридической техникой и риторикой делают в суде «слова» «вещами». Юрист – это игрок на семантическом поле, которое образуется юридическим языком. Цель деятельности юриста – достижение своей выгоды, общественного блага юридическими – языковыми средствами. Насколько он владеет этими средствами, насколько технически искушен – настолько он успешен в своей дискурсивной практике. Понимание правовой деятельности как деятельности интерпретационной, на что указывали еще некоторые русские дореволюционные процессуалисты (Гредискул), приводит к пониманию первостатейной важности владения юридической техникой как умения действовать в юридической сфере.

Вопросы законотворчества, законодательной техники, относясь к сфере интересов общей теории права, вместе с тем не могут существовать сами по себе, поэтому всегда имеют определенное прикладное значение и звучание. В силу своей практической применимости и значимости вопросы, касающиеся законотворческой техники, представляют также большой интерес и для специалистов, занимающихся проблемами уголовного права[38].

Разработкой различных аспектов законодательной техники (предмет законодательной техники, ее роль, задачи, основные приемы, средства, правила, недостатки и связанные с ними законодательные ошибки) занимаются как теоретики права (С. С. Алексеев, В. М. Баранов, Д. А. Керимов и др.), так и представители уголовно-правовой науки (Л. Л. Кругликов, К. К. Панько, Ю. Г. Зуев, Е. В. Ильюк и др.). Серьезное внимание законодательной технике уделяют ярославская, воронежская, нижегородская, московская и другие школы, которые организовали массированные исследования законодательно-технических проблем. Результаты исследований показывают, что сфера законодательной техники ограничена такими юридическими средствами, как конструкции, аксиомы, презумпции, фикции, преюдиции, оговорки и юридические символы[39].

Законодательный подход к тексту уголовного закона должен всегда сводиться к внутреннему пониманию законодателя того, что конечный продукт – вариант содержания высшей степени ответственности и наказуемости, предусмотренной в государстве, из чего следует два направления к применению нормы. Уголовный кодекс от других нормативных актов отличает особый предмет правового регулирования, специальные признаки и иерархия уровня ответственности. При таком существенном отличии УК от других кодексов целесообразно подходить с повышенной ответственностью к конструированию правовых норм. Одним направлением является собственно конструирование запрета, а другим – толкование правоприменителя.

На сегодняшний день, несмотря на то что наука «юридическая техника» появилась достаточно недавно и данный термин еще окончательно не устоялся, интерес к этому явлению проявляют многие ученые, юристы, политические деятели, да и простые граждане. Дефиниция «юридическая техника» так широко используется в лексиконе, что по своей популярности догоняет главный термин юриспруденции – «право». Однако далеко не у всех есть четкое представление о том, что такое юридическая техника[40].

Что же понимается под юридической техникой? Приведенные определения связаны содержательно с тем, в каком ключе рассмотрено данное понятие. Приведем ряд авторских определений. Под юридической техникой принято понимать выработанную и проверенную практикой совокупность принципов, правил, средств и приемов разработки, оформления, публикации и систематизации нормативных и индивидуальных правовых актов[41]. Существуют общие для всех отраслей права правила и приемы законодательной техники[42], но при этом имеются и специфические правила, характерные только для отдельных его отраслей и ориентированных на те или иные способы правового регулирования[43].

В. К. Цечоев и А. Р. Швандерова[44] считают, что юридическая техника – это совокупность специфических правил и приемов наиболее оптимального правового регулирования общественных отношений. По мнению А. Ф. Черданцева, юридическая техника – это совокупность правил, приемов, способов подготовки, составления, оформления юридических документов, их систематизации и учета[45]. С. С. Алексеев считает юридическую технику совокупностью средств и приемов, используемых в соответствии с правилами при выработке и систематизации правовых нормативных актов[46].

А. С. Александров полагает, что юридическая техника – это техника коммуникации в юридической среде. В правовом универсуме сообщение происходит посредством знаковых систем – систем кодов, которые надстроены над естественным языком. Использование этих кодов, манипулирование, комбинаторика смыслами посредством их есть юридическая техника. При этом правовой универсум позволяет обойтись без отсылок к реальным объектам, к наблюдаемым актам поведения[47].

М. П. Пронина определяет юридическую технику как систему теоретических и практических знаний, основанных на правилах, приемах, способах и средствах, применяемых в процессе реализации юридического волеизъявления, уполномоченных на то органов и должностных лиц. При этом полагая, что юридическая техника включает в себя не только процесс создания правовых актов, но и встраивается во все формы реализации воли правоустановителя. В сфере правообразования юридическая техника применяется на всех уровнях: законотворческом, нормотворческом, правотворческом – и влияет на все законы, нормативно-правовые акты, индивидуальные правовые акты, локальные акты и т. д. В сфере правоприменения юридическая техника должна использоваться во всех случаях использования правовых актов конкретными субъектами и при конкретных обстоятельствах[48].

В. К. Цечоев и А. Р. Швандерова предлагают деление юридической техники на законодательную (нормотворческую) и правоприменительную[49]. Законодательная техника включает в себя разнообразные способы и приемы:

1) построения нормативно-правового акта, т. е. его структуру (преамбула, основная часть, заключительные положения), рубрикацию (части, разделы, параграфы, пункты), официальные атрибуты (наименование акта и органа, его издавшего, подпись соответствующего лица);

2) формулирования и изложения акта (язык и стиль);

3) опубликования нормативно-правовых актов (сроки, порядок, источник опубликования, техника и порядок перевода с одного языка на другой).

Правоприменительная техника не менее разнообразна и включает в себя способы и приемы толкования юридических норм, квалификации деяния, построения правоприменительного акта и др.

Уголовно-правовое содержание норм необходимо ориентировать на любого «потребителя», понимая отсутствие в уголовном праве принятия социальных свойств преступности, на которых работает криминология. Необходимо законодательно предлагать такой правовой материал, который будет понимаем любыми стратами (конечно, речь не идет об упрощенности языкового материала или пригодности закона к примитивному изложению).

Как считает Ю. Е. Пудовочкин[50], качество уголовного закона во многом зависит (но не определяется целиком) от законодательной техники конструирования уголовно-правовых предписаний. Использование законодателем неформализованных, оценочных понятий, порождающих необходимость их судебной интерпретации, не является показателем низкого качества закона. Определение степени формализации признаков того или иного преступления как составная часть нормотворческого процесса – исключительная компетенция законодателя[51]. Неизбежная в силу этого интерпретационная практика суда должна быть подчинена некоторым общим правилам, предопределенным содержанием принципа законности:

• отсутствие в законе формально определенных критериев тех или иных понятий (например, понятия «психическое состояние», относящегося по своей природе к категориальному аппарату наук, изучающих психическую сферу человека) само по себе не может расцениваться как нарушающее конституционные права граждан. Их содержание конкретизируется судом в каждом уголовном деле (в частности, на основе подтвержденных доказательствами фактических обстоятельств с помощью специальных познаний экспертов в области судебной психиатрии)[52];

• само по себе отсутствие формализованных определений понятий (например, «доход», «незаконное предпринимательство, совершенное организованной группой») не дает оснований считать, что эти понятия не имеют законодательно установленных рамок, вследствие чего допускается их произвольное истолкование. Федеральный законодатель, предусматривая в уголовном законе ответственность за те или иные посягательства на общественные отношения, урегулированные другими отраслями права, в значительной мере основывается на положениях, содержащихся в соответствующих правовых нормах[53];

• оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться исходя не только из самого текста закона, используемых формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний[54];

• запрещается расширительное толкование уголовного закона в ущерб интересам обвиняемого[55]; закон, устанавливающий уголовную ответственность, не может толковаться как распространяющийся на деяния, прямо им не запрещенные, не может применяться по аналогии[56].

Для уголовного права наиболее характерен метод запрета. Запрещающие уголовно-правовые нормы, в которых определяется уголовная ответственность за преступное поведение (адресованы лицам, предупреждающимся об ответственности в случае совершения преступления), составляют большинство уголовно-правовых норм. Вместе с тем систему норм уголовного права дополняют управомочивающие нормы (адресованы в основном суду), регламентирующие освобождение от уголовной ответственности и наказания, применение принудительных мер медицинского или воспитательного характера; правила назначения наказания, погашения судимости и т. д.[57]

Автономность юриспруденции обусловлена ее языком, влияющим и на способ мышления, и на образ действия пользователей этого языка. Поэтому владение юридической техникой следует рассматривать как грамотность юриста. Одно это обстоятельство должно пробудить особое внимание юридической науки, имеющей по преимуществу воспитательное предназначение[58].

Построение всего правового материала в уголовном праве подчинено требованиям соответствия принципам индивидуализации и (или) дифференциации ответственности. При этом ориентир на субъекта применения правового материала не должен влиять на качество используемых языковых средств.

Поскольку язык – это явление социальное, он связан с той или иной сферой человеческой деятельности. В реализации важнейших общественных функций, в языке сложился определенный особый лексико-фразеологический и синтаксический набор средств. В соответствии с функциями языка выделяются традиционно используемые в юриспруденции научный и официально-деловой стили общения. Научному стилю присущ ряд общих условий функционирования и языковых особенностей, в том числе строгий отбор языковых средств, тяготение к нормированной речи.

Неизбежным для текста закона является экономия художественных средств, отсутствие эмоциональности и образности. Но такая характеристика, особенно в уголовно-правовом поле, повышает качество закона, избавляя от одного из показателей недостатков юридической техники – оценочности понятий. Логическая последовательность изложения, упорядоченная система связей между частями высказывания, точность, сжатость, содержательная однозначность – это те ожидания, которые вкладывают специалисты в используемую законодателем технику.

А. С. Александров полагает неправильным считать, что юридическая техника – это средство передачи идеи права, смысла права, трансцендентальной ценности права, совести юридических отношений, бытия права и пр. Иными словами, смысла, который есть сам по себе.

Такого не бывает. Смысла без текста нет. Первичен текст. Вначале было слово. Значение слов, смысл текстов появляется в результате прочтения. Отсюда становится понятно, что в понимании сущности права акцент следует сделать на его текстовую, языковую сущность. В свете этого представления по-иному видятся значение и природа юридической техники.

Все бытие права – в присутствии, в котором озаботившийся человек выражает свое отношение к миру. Это присутствие есть язык, который говорит человеком (по М. Хайдеггеру)[59].

2.2. Основополагающие правила юридической техники

Средства юридической техники – это нематериальные формы, при помощи которых можно строить право – создавать его скелет, конструкции, облекать в юридический вид его содержание. Это соответствующие в основном идеальной структуре права своего рода типовые схемы, юридические нормы, входящие в действующую систему права.

Главными средствами юридической техники являются:

а) нормативное построение;

б) системное построение;

в) юридические конструкции;

г) отраслевая типизация.

Нормативное построение. Перевод воли государства на язык права состоит прежде всего в том, что она на основе категорий правосознания (категорий «право» и «обязанность» и др.) при помощи юридической и иной терминологии излагается в виде нормативного предписания – конкретного, формально закрепленного государственно-властного веления нормативного характера (регулятивного, охранительного, дефинитивного и т. д.). Изложение государственной воли в виде нормы-предписания и есть та первичная типовая схема, с которой начинается юридико-техническое строительство права.

Системное построение. Нормативная организация воли законодателя не ограничивается только ее выражением в виде норм-предписаний. Нормативные предписания должны быть выражены в виде логических норм.

Юридические конструкции. Это более высокий уровень технико-юридического выражения воли законодателя, отражающей характер (модель) связи между элементами и сторонами логических норм (характеристику юридических конструкций как модели)[60]. Юридические конструкции представляют собой специфическое построение нормативного материала, соответствующее определенному типу или виду сложившихся правоотношений, юридических фактов, их связи между собой. В каждой отрасли права существуют устоявшиеся конструкции, выраженные главным образом в кодифицированных нормативных актах. Таковы схемы (модели) составов преступлений в уголовном праве, в том числе разнообразные общие и специальные составы.

Юридические конструкции представляют собой как бы готовые типовые образцы, схемы, в которые облекается нормативный материал. Их использование облегчает формулирование юридических норм, придает нормативной регламентации общественных отношений четкость и определенность, обеспечивает, следовательно, необходимую формальную определенность права. Важнейшая задача при создании юридических норм (а норма – тоже конструкция) состоит в том, чтобы подобрать такие конструкции, которые соответствовали бы содержанию нормативного материала, позволяли бы с максимальной эффективностью обеспечить поставленные законодателем задачи.

Отраслевая типизация. Специфической конструктивной моделью, обеспечивающей изложение воли законодателя на языке права, является структурный тип правоотношения. Нормативные предписания для их системной организации должны быть изложены таким образом, чтобы они не только образовывали логические нормы и стройные юридические конструкции, но и включались в строго определенную отрасль права, соответствовали типическим чертам отраслевого правоотношения. Это достигается путем помещения данного предписания в отраслевой кодифицированный акт, подчинения его определенной системе общих норм, применения отраслевой терминологии и др.[61]

Юридические конструкции складываются на основе опыта правотворчества, в ходе которого отбираются наиболее целесообразные и отбрасываются устаревшие модели построения нормативного материала. Поскольку законотворческий процесс является видом правотворчества, к нему могут применяться также принципы правотворчества, в числе которых Ю. А. Тихомиров[62] предлагает следующие:

а) принцип научности, означающий использование приемов и методов научного анализа, достижений науки и строгое следование объективным критериям оценки;

б) принцип законности, означающий строгий учет иерархии правовых актов и норм, компетенции субъектов прав и соблюдение процедурных правил;

в) принцип демократизма, означающий изучение социальных интересов и возможности их выражения в сфере правотворчества, учет общественной поддержки проектов правовых актов;

г) принцип системности, означающий строгий учет системы права, законодательства, построения отрасли и т. д.

К. К. Панько[63] в своей работе рассматривает положения, являющиеся основополагающими правилами юридической техники, известные юридической науке и практике еще со времен Древнего Рима. Во-первых, это lex superior derogat legi interior – «норма, имеющая высшую юридическую силу, имеет приоритет перед нормой меньшей юридической силы». Типичным примером является положение ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которым приоритет отдается общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам РФ. Свое место Конституция РФ определяет так: «…имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации» (ч. 1 ст. 15). Уголовный кодекс РФ установил: «Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права» (ч. 2 ст. 1).

Установление признаков многих преступлений невозможно без учета положений соответствующих договоров, так как нормы международного права играют существенную роль в толковании и применении норм уголовного закона.

Россия приняла на себя определенные обязательства, подписав и ратифицировав международные договоры. Специфика межгосударственных соглашений в области уголовного права состоит в том, что они не могут быть реализованы без имплементации их положений в УК РФ, поскольку как минимум нормы таких соглашений не имеют санкций. Поэтому выполнение международных обязательств России возможно только посредством включения конвенционных положений в российский закон[64].

Пример реализации такого положения приведен О. И. Сакаевой[65]: в постановлении Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» подчеркивается невозможность непосредственного применения судами РФ международных договоров, «нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом»[66]. Обязанность криминализации торговли людьми в национальном законодательстве государств-участников предусматривается ст. 5 Палермского протокола[67].

Если государством избран иной, помимо отсылки, способ внутригосударственной правовой имплементации нормы международного права, то влияние такой нормы на соответствующую норму внутреннего законодательства не всегда очевидно. Однако в случае с введением посредством Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ состава торговли людьми в УК РФ прослеживается учет законодателем формулировок Палермского протокола, подписанного от имени Российской Федерации тремя годами ранее.

Во-вторых, это lex cpecialis derogat legi generali – «специальная норма имеет приоритет перед общей нормой». Примером может служить следующее положение: «Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме» (ч. 3 ст. 17 УК РФ). При этом специальные нормы могут быть различных видов, а именно усиливающими или смягчающими ответственность.

Что касается приоритета основных норм по сравнению со специальными, то здесь вряд ли возможно отдать предпочтение общим нормам, поскольку специальные нормы могут устанавливать исключения из общего правила.

Более сложная ситуация возникает в области действия уголовного права. Здесь возможны коллизии не только между общими и специальными нормами (убийство и убийство при отягчающих обстоятельствах и со смягчающими обстоятельствами), но также между общими и исключительными нормами. К числу последних относятся нормы разд. V УК РФ, устанавливающие специфику уголовной ответственности несовершеннолетних и предусматривающие по сравнению с общими ограничениями специфические для них ограничения (по видам и размерам наказания, срокам давности привлечения к уголовной ответственности, погашения судимости, освобождения от наказания и т. д.).

Для устранения коллизий общей, специальной и исключительной норм существует правило: действие исключительной нормы имеет приоритет перед общей и специальной нормами. При этом не имеет значения, устанавливает ли исключительная норма более мягкое или более жесткое наказание[68].

В-третьих, это lex posterior derogat prior – «последующий нормативный правовой акт, принятый тем же субъектом правотворчества по тому же вопросу, отменяет действие предыдущего». Речь идет о двух ситуациях: 1) вновь принимаемый закон заменяет такой же, ранее действовавший, и его отмена как бы предполагается; 2) новый закон принимается не взамен ранее действовавшего, а параллельно с ним. В этом случае в процессе правового регулирования возникает формально-логическое противоречие, требующее внесения корректив.

В уголовном, административном, финансовом и ряде других отраслей права, именуемых отраслями публичного права, придание закону обратной силы недопустимо, если это ухудшает правовое положение какой-либо категории граждан, и, наоборот, допустимо, а иногда обязательно, если это меняет их положение к лучшему. На этом основаны обратная сила уголовного закона, устраняющего наказуемость деяния или смягчающего наказание ст. 10 УК РФ, и запрет придания обратной силы закону, устанавливающему или отягчающему ответственность (ст. 54 Конституции РФ)[69].

В-четвертых, utilingua nucupassit, ita jus esto – «как язык поименовал, да так будет право». Чтобы быть правилом поведения, воля законодателя должна получить выражение вовне. Другого способа материализации, кроме переложения воли на естественный язык и записи ее с помощью определенных знаков, человеческое общество не знает. По этому поводу знаменитый русский юрист Н. С. Таганцев писал: «Мысль, предложенная законодателем, не нашедшая выражения в тексте закона, не составляет закона: что не выражено, то не может быть и выяснено»[70].

Для того чтобы правило поведения стало юридической нормой, оно должно быть облечено в определенную правовую форму. Это происходит в результате правотворческой деятельности государства, с помощью которого воля законодателя находит свое выражение в том или ином правовом акте, который и становится обязательным для исполнения[71].

В-пятых, legitator non praesumitur sibi ipsi countrarius – «законодатель мыслит последовательно и не впадает в противоречие с самим собой». Ни одна норма уголовного права не должна противоречить нормам международного права, Конституции РФ, другим нормам уголовного права и нормам других отраслей права. Ни одна специальная по характеру норма не должна противоречить общим нормам, закрепленным в УК РФ.

Конструирование уголовно-правовых предписаний, как обоснованно представляет в своей работе А. И. Ситникова[72], с позиций законодательной текстологии УК РФ подчинено требованиям наличия текстуальных признаков:

1) наличие заголовков, тематизирующих уголовный закон в целом, его части, разделы, главы, статьи;

2) объективированность в тексте уголовного закона уголовно-правовых предписаний, выражающих волю законодателя;

3) текстуальная завершенность;

4) официальный стиль изложения уголовно-правовых предписаний;

5) связность текста;

6) его целенаправленность;

7) прагматичность.

1. Заголовки УК РФ, его структурных единиц (частей, разделов, глав, статей) выступают в качестве структурно-смысловых доминант нормативного текста, наличие которых позволяет получить в режиме быстрого доступа точную и достоверную информацию о государственной и отраслевой принадлежности закона, его структуре, системных связях его институтов, уголовно-правовых предписаний и генерализованном (обобщенном) содержании каждой структурной единицы, отраженной в заголовочном комплексе. Заголовки уголовного закона выполняют три функции: номинативную (служат в качестве наименований), информативную (предоставляют сведения о структуре кодекса и его содержании) и интегративную (придают связанность и целостность уголовному закону).

2. Объективированность как признак нормативного текста проявляется в том, что уголовное законодательство состоит из текста Уголовного кодекса (ст. 1 УК РФ), который выступает в качестве формы объективации уголовно-правовых предписаний, выражающих волю законодателя. Согласно ч. 1 ст. 1 УК РФ новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в Кодекс. Объективация уголовно-правовых предписаний в связи с внесением многочисленных изменений, дополнений и текущих поправок в действующий УК РФ имеет принципиальный характер, так как выступает в качестве легитимирующего фактора, который позволяет модернизировать текст уголовного закона в соответствии с текущими изменениями уголовно-правовой политики. Объективированность уголовно-правовой информации в тексте уголовного закона имеет разные уровни: поверхностный уровень, который доступен восприятию всех заинтересованных лиц, и глубинный уровень, рассчитанный на концептуальное восприятие специалистов.

3. Текстуальная завершенность уголовного закона тесно связана с его дискурсивностью. Это означает, что текст УК РФ является социально значимым текстом, адекватность которого определяется тем, что он отражает изменения, происходящие в обществе не только во время его принятия и вступления в силу, но и в течение всего периода действия. Дискурсивно незавершенный уголовный закон нуждается в дополнениях, которые призваны устранить возникающие пробелы и придать уголовному закону актуальную степень завершенности.

4. Официальный стиль изложения уголовного закона является обязательным признаком нормативного текста. Особо отметим, что стиль относится не к языку закона, а к его тексту. Соответственно, все требования, традиционно адресуемые к языку закона (краткость, точность, ясность), относятся к тексту уголовного закона, поскольку вне текста эти свойства сами по себе не существуют. Стиль уголовного закона отличают такие признаки, как императивность, нулевая экспрессивность, стандартизированность, композиционность, экономичность, использование особой лексики[73].

5. Связность текста уголовного закона, т. е. объединение вербальных знаков в структурно-смысловое единство, дает возможность воспринимать Уголовный кодекс как совокупность нормативных текстов, образующих иерархически-организованное разноуровневое нормативное пространство. Структурирование Уголовного кодекса из взаимосвязанных разделов, глав, статей и частей обеспечивает его текстуальную целостность.

6. Целенаправленность является одним из признаков текста, в том числе законодательного (текста УК РФ). Текст уголовного закона, образующие его уголовно-правовые предписания и правовые институты выражают законодательную интенцию, т. е. намерение законодателя защитить уголовно-правовыми средствами наиболее важные общественные отношения.

7. Прагматизм текста уголовного закона заключается в способности уголовно-правовых предписаний регулировать общественные отношения в направлении, заданном законодателем для достижения практически полезных результатов. Текст уголовного закона настолько прагматичен, насколько прагматичен законодатель, ориентированный на создание качественного нормативного текста.

Уголовный закон столь специфичен, что правила и приемы законодательной техники подчинены криминологическим реалиям, а также ожиданиям, которые преобразуют социально значимую информацию в эффективно действующий правовой акт. Уголовное законотворчество – это совокупность способов, средств, приемов социального противодействия преступности.

2.3. Анализ современного состояния юридической техники в сфере уголовного законотворчества

Как верно отмечает А. И. Ситникова, принятие Уголовного кодекса РФ и связанных с ним многочисленных федеральных законов, вносящих изменения и дополнения в действующее уголовное законодательство, знаменует собой эпоху законопроизводства, пришедшую на смену эпохам законописания и законотворчества. Новую эпоху отличает постоянный рост количества законов и внесенных в уголовное законодательство изменений, а также технико-юридического брака, связанного с ускоренным производством законов. При этом рост количества изменений не соответствует их качеству. В этой связи ученые и практикующие юристы все чаще заявляют о необходимости проведения фундаментальных правовых исследований, которые могут служить основанием прикладных разработок. Вместо этого, по словам Д. А. Керимова[74], современная юридическая литература в большинстве своем освещает отдельные, преимущественно частные, вопросы, занимается в основном апологетикой действующего законодательства и комментаторскими обобщениями нередко беспомощной правоприменительной практики[75].

В современных условиях тщательной разработки требует законодательная техника на федеральном, региональном и локальном уровнях в связи с низким уровнем качества и эффективности современного российского законодательства[76].

Сразу следует оговориться: Уголовный кодекс РФ, безусловно, продукт более качественный, нежели УК РСФСР. Политизированность, идеологические перегибы, несоответствие положений УК РСФСР международному регулированию по ряду вопросов не позволяют оценить качество предшественника УК РФ.

Отмечая избыточное изменение и дополнение текста УК РФ, бесспорно признаем, что статичным закон быть не может, эволюционирование общественных, политических, экономических отношений приводит к объективной необходимости его модернизации.

Характеризуя языковые средства, используемые законодателем, имеет смысл выделить из них те, которые влияют на эффективность уголовного законодательства.

Уголовный кодекс призван сдерживать негативные социальные процессы, и в случаях допущения законодателем ошибок в объеме криминализации, пенализации, декриминализации, депенализации создается крайне неблагоприятная почва для предупреждения преступлений. Непризнание преступными посягательств, имеющих общественно опасный характер и нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, наносит серьезный ущерб, приводит к безнаказанности лиц, их совершивших, подрывает авторитет закона.

Модернизация «с колес» привела к особой современной характеристике российского УК – его нестабильности. «В пылу творческого и законотворческого азарта [законодатель] увлекся зачастую сиюминутной и потому нередко хаотичной уголовно-правовой косметикой (ретушью) Уголовного кодекса вместо того, чтобы проводить обоснованную с позиции нравственных и экономических требований, рассчитанную на дальнюю перспективу коррекцию уголовно-правовой политики Российской Федерации»[77].

В силу особенностей и значения уголовного законодательства, Л. Д. Гаухман называет нестабильность УК угрозой разрушения правопорядка[78], приводя пять основных негативных последствий регулярного внесения изменений в Кодекс:

1) несоблюдение закона гражданами вследствие его нестабильности, обусловливающей неосведомленность об уголовно-правовом запрете;

2) длительное неприменение новых норм уголовного права правоохранительными органами и судами до формирования практики вышестоящих судов;

3) осложняется обучение уголовному праву, быстро устаревает учебная литература;

4) затрудняется научное творчество по специальностям криминального цикла;

5) порождается неуважение к закону в обществе.

Действительно, Кодекс, в который постоянно вносятся изменения, воспринимается как несовершенный не только специалистами. Это демонстрирует недоверие к Кодексу со стороны тех, кому адресовано общепредупредительное воздействие данного нормативного акта. Кодекс находится в сфере профессиональной деятельности многих тысяч оперативных, следственных работников, прокуроров, судей и ученых. Постоянное внесение изменений усложняет правоприменение, приводит к перманентной необходимости поиска действующей или применимой к конкретному делу редакции, следствием чего являются ошибки, большие временные затраты, пересмотры уже принятых решений по уголовным делам[79].

Проанализируем условия, влияющие на эффективность уголовно-правового регулирования:

1. Качество реализации криминализации, декриминализации в уголовном законе, если таковая необъективна и социально не обоснована, существенно подрывает криминологическую политику государства.

Объясняя потребность в криминализации, по мнению Д. Н. Сергеева[80], вначале нужно констатировать отсутствие возможности борьбы с антиобщественным деянием неуголовными средствами. Уголовное право – крайняя мера, применение которой в каждом отдельном случае должно быть исключительным, поскольку влечет большое количество разных социальных, экономических, нравственных и иных последствий. Если с тем или иным деянием возможно эффективно бороться без уголовной репрессии, оно не должно признаваться преступлением. Второй фактор – общество должно быть готово к признанию того или иного деяния в качестве преступления. В противном случае общество будет рождать протест, что может способствовать увеличению количества данных преступлений. Яркий пример – новая редакция ст. 148 УК РФ, принятие которой было неоднозначно встречено обществом. Появившиеся после принятия данного закона примеры бросающего открытый вызов нарушения нормы об оскорблении религиозных чувств верующих стали отражением несогласия части общества с приведенной нормой, его неготовностью воспринимать криминализированное законодателем деяние как истинно преступное. Общество должно быть подготовлено к пересмотру правовой природы тех или иных деяний, и намерение законодателя криминализировать антиобщественный акт должно учитывать данный фактор (предусмотреть постепенное вступление нормы в силу или отсрочку, провести общественные обсуждения по проекту, общественные кампании, направленные на информирование граждан, и т. д.). И, наконец, третий фактор – правоохранительная система должна быть готова выявлять, пресекать и предотвращать данные деяния. В противном случае создастся ситуация выборочного применения нормы, что перечеркнет ее превентивное значение.

На фоне такого обоснования нецелесообразности криминализации уместным будет пример, приведенный М. Б. Костровой[81], о необоснованности криминализации управления транспортным средством в состоянии опьянения (по сути, деликта создания опасности). Правильно пишут Ю. В. Грачева, А. И. Коробеев и А. И. Чучаев: «…установление уголовной ответственности за управление транспортным средством в состоянии опьянения не отвечает требованиям необходимости, допустимости и целесообразности криминализации этого правонарушения и перевода его в разряд уголовно наказуемых деликтов». В обоснование своей позиции они приводят следующие доводы:

1) она произведена без учета степени общественной опасности деяния, малозначительность правонарушения не диктовала необходимости вести с ним борьбу уголовно-правовыми средствами;

2) отсутствовал учет такого фактора, как распространенность негативного социального явления, в данном случае – чрезмерная распространенность таких нарушений, что создает предпосылки для наступления целого ряда нежелательных последствий:

а) снижается «образ преступника»;

б) искажаются представления о действительной опасности преступности;

в) перегружается система юстиции;

3) расчет в подобных случаях на общепревентивное действие уголовного закона оказывается, как правило, несостоятелен, реализовать в полной мере принцип неотвратимости наказания будет практически невозможно, а значит, престиж уголовного закона в глазах населения будет подорван;

4) перевод большого числа лиц с упомянутыми формами отклоняющегося поведения в категорию «преступники» не будет воспринят общественным правосознанием как справедливый[82].

При декриминализации деяния следует: обосновать причину декриминализации (с помощью статистических материалов, расчетов ущерба, экспертных суждений, зарубежного опыта и т. д.); дать предварительный криминологически обоснованный прогноз влияния нового закона на состояние преступности. Нередко законодатель относится к декриминализации даже менее критично, чем к введению уголовной ответственности за то или иное деяние. Следствием этого является поспешность принятия решений, а затем срочное исправление ситуации, что можно увидеть на примере декриминализации ст. 129 УК и скорое возвращение состава клеветы в ст. 128.1 УК[83]. В период между декриминализацией и повторной криминализацией виновные подлежали ответственности по ст. 5.60 КоАП РФ.

К сожалению, отечественная уголовно-правовая политика начала XXI в. быстро приобрела конъюнктурный характер, несмотря на действовавший длительное время негласный мораторий Государственной Думы Федерального Собрания РФ на любые сколько-нибудь значимые изменения в УК РФ. В последние пять лет законодатель стал принимать на первый взгляд странные и даже противоположные решения по одному и тому же вопросу в течение короткого времени (один-два года). Примерами циклического нормотворчества могут служить криминализация, декриминализация и повторная криминализация сходных форм общественно опасных деяний, предусмотренных ст. 173 «Лжепредпринимательство» и 173.1 «Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица», ст. 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем», ст. 188 «Контрабанда» и ст. 200.1 «Контрабанда наличных денежных средств и (или) денежных инструментов», ст. 200.2 «Контрабанда алкогольной продукции и (или) табачных изделий»[84], ст. 226.1 «Контрабанда сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия или его основных частей, взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а равно стратегически важных товаров и ресурсов или культурных ценностей либо особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов», ст. 229.1 «Контрабанда наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов, растений, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, инструментов или оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ».

2. В уголовном законе появляются примечания как дополнительные нормативные тексты, выходящие за пределы диспозиций и санкций. Примечания выступают специализированным нормативным материалом, разъясняющим, дополняющим предписания нормы, к которой они прикреплены, или иных статей УК РФ. Конструирование примечаний подчиняется общим требованиям к законодательной технике. Специфика примечаний заключается в неразрывности смысловых связей текста правового регулирования с собственным содержанием. Количество примечаний увеличивается, но качество, несмотря на критические замечания, даже в нововведениях продолжает отставать.

Рассмотрим несколько примеров нарушения законодательной техники. Примечание 1 к ст. 264 УК РФ (утратило силу с 1 июля 2015 г. – Федеральный закон от 31 декабря 2014 г. № 528-ФЗ), разъясняло: под другими механическими транспортными средствами в настоящей статье понимаются троллейбусы, а также трактора и иные самоходные машины, мотоциклы и иные механические транспортные средства. Отличительные признаки других от иных законодатель от потребителя закона скрыл. С 1 июля 2015 г. предложено новое толкование других механических транспортных средств: «Под другими механическими транспортными средствами в настоящей статье и статье 264.1 УК понимаются трактора, самоходные дорожно-строительные и иные самоходные машины, а также транспортные средства, на управление которыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о безопасности дорожного движения предоставляется специальное право». Появилось больше определенности, но от абсолютной конкретики законодатель по-прежнему отказывается.

Примечание к ст. 131 в последние годы ясно обозначило курс на усиление борьбы с сексуальными преступлениями в отношении несовершеннолетних. В частности, по решению законодателя к преступлениям, предусмотренным п. «б» ч. 4 ст. 131 Уголовного кодекса РФ, а также п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ, теперь отнесены все деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных ч. 3–5 ст. 134 УК РФ и ч. 2–4 ст. 135 УК РФ, если они совершены в отношении лиц, не достигших двенадцати лет. Обоснование принятого решения содержится в примечании к ст. 131 УК РФ, оно связано с признанием всех несовершеннолетних, не достигших двенадцатилетнего возраста, находящимися в беспомощном состоянии, т. е. не способными понимать характер и значение совершаемых с ними сексуальных действий[85]. Сложно высоко оценить юридическую технику данного примечания. А. Кибальник[86] обращает внимание на другое обстоятельство, вытекающее из содержания примечания. Как известно, субъект преступления, предусмотренного ст. 134 УК, – взрослое лицо. Субъект изнасилования и насильственных действий сексуального характера – лицо, достигшее 14 лет. Напрашивается вопрос: как расценить добровольное сексуальное действие, совершенное, допустим, 16-летним подростком с 13-летним ребенком? Раньше 16-летнее лицо однозначно несло бы ответственность по статьям о насильственных сексуальных преступлениях, поскольку 13-летний ребенок, как сказано выше, во всех случаях признавался находящимся по указанным причинам в беспомощном состоянии. В настоящее же время это исключено, так как даже взрослый партнер в указанной ситуации не может нести ответственности по соответствующим частям ст. 131 или 132 УК – формулировками примечания к ст. 131 УК РФ законодатель, по сути, презюмировал, что по достижении 12-летнего возраста лицо более не находится в силу возраста в беспомощном состоянии, а значит, может уже понимать характер и значение совершаемых с ним действий и, стало быть, адекватно выразить свою волю на совершение с ним соответствующих действий (другое дело, что данная презумпция опровержима).

В качестве нормативной дефектности А. И. Ситниковой[87] приведены следующие примечания: Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ дополнил институт освобождения от уголовной ответственности ст. 76.1 УК РФ. Нормативные предписания данной статьи по структуре и содержанию являются типичными примечаниями-исключениями: первая часть предусматривает освобождение от уголовной ответственности за совершение налоговых преступлений (ст. 198–99.1 УК РФ), вторая часть – за впервые совершенные преступления, перечень которых представлен в указанном предписании. Идентичный по конструкции текст сформулирован в п. 1 примечания к ст. 134 УК РФ как специализированное уголовно-правовое предписание в виде примечания-исключения. С точки зрения законодательной текстологии включение в текст Общей части предписаний, которые имеют характер узкоспециализированных нормативных текстов, является нормативным дефектом.

Законодатель слишком кратко сформулировал примечание к ст. 217.1 УК РФ, в котором уточнил денежный эквивалент крупного ущерба в качестве возможного последствия нарушения требования обеспечения безопасности и антитеррористической защищенности объектов топливно-энергетического комплекса, поскольку в этом примечании отсутствуют разъяснение понятия «объекты топливно-энергетического комплекса», а также ссылка на нормативный правовой акт, устанавливающий требования обеспечения безопасности и антитеррористической защищенности объектов топливно-энергетического комплекса.

Обстоятельство, влекущее освобождение от уголовной ответственности, содержит примечание к ст. 122 «Заражение ВИЧ-инфекцией». Им является своевременное предупреждение о наличии у виновного болезни и добровольного согласия на совершение действий, создавших опасность заражения. Вступление в брак с потерпевшей приобретает значение основания для освобождения от наказания в соответствии с примечанием к ст. 134 УК РФ «Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста» и др. И примирение с потерпевшим, и согласие на причинение вреда могут становиться труднопреодолимыми препятствиями на пути привлечения виновного к уголовной ответственности, которое все-таки, в силу публичного характера уголовного, права должно состояться. В этой связи уголовный закон предусматривает ряд гарантий, обеспечивающих привлечение виновных к уголовной ответственности даже в условиях незаинтересованности потерпевшего[88].

Часть норм уголовного закона нуждается в дополнении путем введения примечаний, определяющих смысловое содержание проблемных оценочных признаков. В Особенной части такая проблемность характерна для диспозитивного содержания.

Так, например, содержание ст. 138.1 УК РФ ввиду неопределенности оценочных признаков стало предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ[89]. По мнению заявительницы И. Л. Фрумкиной, оспариваемая норма не соответствует ст. 17, 18, 19 (ч. 1 и 2) и 29 (ч. 4) Конституции РФ, поскольку вследствие своей неопределенности не раскрывает признак незаконности действий, не конкретизирует понятие «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации» и не описывает целевое предназначение таких средств, что лишает граждан возможности предвидеть правовые последствия своего поведения. По мнению Конституционного Суда РФ, данные нормативные положения в своей взаимосвязи не содержат неопределенности, которая лишала бы лицо возможности осознавать содержание установленного запрета, общественную опасность и противоправность своего деяния, а также предвидеть наступление ответственности за его совершение. Однако полагаем, что разъяснение содержания данного оценочного признака позволило бы избежать содержательной неопределенности данного признака.

Еще одна норма, нуждающаяся в токовании сразу ряда оценочных категорий, – ст. 148 УК РФ. В 2013 г. были внесены дополнения в Уголовный кодекс РФ, введена уголовная ответственность за оскорбление чувств верующих (ст. 148 УК РФ). Некоторые аналитики считают, что ужесточение ответственности за оскорбление чувств верующих обоснованно и необходимо. Другие уверены, что оскорбление чувств верующих, безусловно, является проблемой, требующей правового реагирования, но не уголовно-правовыми средствами. Третьи убеждены, что это не что иное, как нарушение свободы слова и равенства, и если уж вводить ответственность за оскорбление чувств, то как верующих, так и неверующих граждан[90].

3. Проблемы толкования уголовного закона беспокоили научное сообщество и раньше, но в настоящее время выход актов толкования на уровень правовых источников и конкуренция правоприменительных актов с нормативной базой вынуждает пересматривать их статус на уровне российского объединения ученых. На юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова 30–31 мая 2013 г. прошел VIII Российский конгресс уголовного права «Проблемы кодификации уголовного закона: история, современность, будущее». Ряд дискуссий был посвящен соотношению кодификатора и судебного прецедента.

Необходимо отметить и характеристику Уголовного кодекса РФ в разрезе статьи первой: Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в него.

Как отмечает А. С. Александров, речь идет о правоприменении – публичной юридической деятельности, где сталкиваются различные юридические дискурсы. Власть разрешает конфликт интерпретаций. Власть закрепляет за текстом один из смыслов в качестве истинного. Поэтому авторитарный момент является ключевым в понимании позитивного права. Судебное решение – тоже право позитивное. Таким образом, позитивное право – это текст, наделенный смыслом властью.

В судебной сфере более реальны юридические, текстовые факты, а не самые реальные обстоятельства. Более значима интерпретация фактов, а не сами факты. Юридическая техника заменяет то, что выражается посредством нее.

Поскольку в значительной мере юридическая деятельность происходит в суде (при этом подразумевается суд состязательный) или ином юрисдикционном органе, т. е. имеет дискурсивный характер, постольку юридическая техника должна рассматриваться как одно из средств в арсенале языковой борьбы в зале суда. Отсюда интерес современных исследователей к судебной лингвистике[91].

Потребность в толковании текста уголовного закона связана с особенными чертами его текстуальности, в том числе с бланкетностью, наличием терминов, оценочных понятий, сложной конструкцией.

Под толкованием в уголовном праве А. И. Чучаев[92] предлагает понимать уяснение или разъяснение смысла уголовного закона, выявление воли законодателя, выраженной языковыми средствами в форме правовой нормы, в целях точного его применения.

Различается толкование закона: по субъекту, по приемам, по объему, по целям. По субъекту, разъясняющему закон, выделяется легальное, судебное и доктринальное толкование.

Легальным признается толкование, даваемое органом, который в силу закона управомочен это делать. Право толкования принадлежит Государственной Думе Федерального Собрания РФ. Следовательно, легальным толкованием занимается только орган, принявший уголовный закон. Это может делаться лишь в форме постановлений Государственной Думы. Такое толкование обладает юридической силой, т. е. является обязательным для субъектов, реализующих уголовный закон.

Аутентическое толкование совпадает с легальным. Обязательность такого толкования для всех органов, учреждений, должностных лиц, граждан России не меняет его юридическую природу.

Судебное, или казуальное толкование – это толкование, даваемое судом. Оно может быть двух видов. Во-первых, толкование, содержащееся в приговоре, определении или постановлении суда любой инстанции по конкретному делу. Оно, безусловно, имеет обязательную силу, но ограничено рамками дела и конкретными адресатами: осужденными или оправданными лицами, государственными органами, учреждениями и организациями, к которым эти решения в той или иной мере относятся. Во-вторых, толкование уголовного закона дается Пленумом Верховного Суда РФ. Его постановления принимаются для нижестоящих судов, но имеют значение и для других органов, применяющих уголовный закон (например, для органов следствия при квалификации преступлений по расследуемым делам).

К доктринальному толкованию относится разъяснение законов, даваемое научными учреждениями, учеными-юристами, практическими работниками. Такое толкование не имеет обязательной силы, но способствует глубокому и правильному познанию уголовного законодательства, практики его применения, повышению качества отправления правосудия по уголовным делам, формированию и совершенствованию уголовных законов.

По признаку обязательности толкования в литературе не без основания предлагается выделять два основных его вида:

1) обязательное, к которому относится легальное (аутентическое);

2) судебное толкование, толкование необязательное, охватывающее доктринальное толкование.

По приемам различаются: грамматическое (филологическое), систематическое, историческое и логическое толкование.

Грамматическое (филологическое) толкование состоит в уяснении смысла уголовного закона путем этимологического и синтаксического анализа его смысла. Используемые в законе понятия, термины, слова зачастую нуждаются в точном определении. К этому приему толкования часто обращается Пленум Верховного Суда РФ.

Систематическое толкование (вернее, системное) заключается в сопоставлении анализируемого положения закона с другим законом. Следовательно, данный прием предполагает выявление всех других, как уголовно-правовых, так и норм иных отраслей права, которые могут повлиять на понимание уголовного закона. Например, нельзя уяснить содержание норм Особенной части УК без обращения к его Общей части. Зачастую возникает необходимость сопоставления нескольких норм только Особенной части.

При историческом толковании воля и мысль законодателя устанавливаются путем обращения к той социально-экономической и политической обстановке, в которой был принят законодательный акт. Это обычно делается на основании материалов, предшествовавших принятию закона.

Логическое толкование в отличие от других приемов позволяет установить часто встречающиеся противоречия между желанием законодателя и словесной формой его отражения, тем самым установить подлинный объем уголовно-правовой нормы, границы ее действия. Путем логического анализа раскрывается смысл отдельных элементов и признаков состава преступления. Выводы суда по конкретному делу, например о форме и виде вины, наличии или отсутствии определенных мотивов и целей, служат примером логического толкования. Логическая ошибка может привести к неверному истолкованию закона.

Толкование по объему может быть буквальным (адекватным), ограничительным (рестриктивным) и распространительным (экстенсивным).

Под буквальным (адекватным) понимается толкование уголовного закона в точном соответствии с его текстом, когда слова и смысл закона полностью совпадают. При ограничительном толковании закону придается более узкий, более ограничительный смысл, чем тот, который вытекает из буквального текста закона. Распространительное толкование заключается в том, что закону придается более широкий смысл, чем тот, который вытекает из его буквального текста. К нему прибегают в тех случаях, когда буквальный смысл текста уже содержания уголовно-правовой нормы, словесное ее выражение неадекватно выражает волю законодателя. Распространительное толкование расширяет границы действия закона, дает возможность применять его к более широкому кругу случаев, в отношении большего круга лиц. Распространительное толкование имеет некоторое внешнее сходство с аналогией. Однако различие между ними носит принципиальный характер. Аналогия предполагает отсутствие закона, пробел в законодательстве и означает применение нормы уголовного права к случаю, прямо не предусмотренному в законе, но сходному с тем или иным преступлением.

В зависимости от целей толкования выделяются толкование-уяснение и толкование-разъяснение. Толкование-уяснение является необходимым элементом процесса реализации норм уголовного права. Субъект права «для себя» толкует норму с целью его применения. Толкование-разъяснение («для других») имеет место в тех случаях, когда оно дается для применения закона в будущем другими органами.

В уголовно-правовой литературе обращается внимание на теоретический аспект исследуемой проблемы: «…толкование правовых норм представляет собой важнейшее условие их правильного понимания и является обязательной стадией правореализационного процесса»[93].

В современной уголовно-правовой литературе утверждается, что «предметом толкования уголовного закона должен быть текст»[94]. Формальное признание текста уголовного закона предметом толкования нашло свое отражение в Модельном уголовном кодексе, где сформулировано положение, согласно которому «содержание уголовного закона следует понимать в точном соответствии с его текстом»[95]. Однако текстологическая потенция толкования как в общей теории права, так и в уголовном праве в основном декларируется. Реально в юриспруденции доминирует грамматический (языковой) подход к толкованию нормативных правовых актов, так как считается, что «без грамматического анализа в принципе невозможно понять смысл закона»[96],[97].

Следует отметить, что судебное толкование зачастую опережает доктринальное. Анализ содержания конкретных научных работ по вопросам квалификации развратных действий показывает производность уголовно-правовой науки по отношению к судебной практике. В работах, изданных до принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2014 г. № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»[98], в качестве типичных развратных действий интеллектуального характера (т. е. без физического контакта с потерпевшим) приводятся: показ малолетним порнографических фильмов, фотографий[99]; демонстрация порнографических материалов, предметов, аудио-, кино- или видеозаписей, изображений порнографического характера, чтение порнографической литературы, ведение бесед, разговоров, рассказов на сексуальные темы циничного характера[100]. И мы не находим упоминания об использовании для совершения развратных действий возможностей сети Интернет. Данный пример проиллюстрировал, как сложные вопросы квалификации, в особенности оценочных признаков, преступлений могут получить свое единообразное разрешение именно в результате судебного толкования уголовного закона. Тем самым подтверждается необходимость обобщения судебной практики для единообразного толкования, а изменение правовой позиции Верховного Суда РФ по тому или иному вопросу, по мнению ряда авторов, свидетельствует «об отсутствии косности судебной системы и правовой системы в целом»[101], позволяет судье обоснованно решать вопросы назначения наказания[102], соответствующие международным стандартам правосудия[103].

А. И. Александров[104] выделяет характерные черты судебного толкования уголовного закона:

• является разновидностью государственной правоохранительной деятельности;

• осуществляется гласно;

• его субъектами выступают судьи судов общей юрисдикции и Верховного Суда РФ, уполномоченные на ее осуществление нормами ст. 118 Конституции РФ;

• осуществляется определенными судьями только в рамках их полномочий, перечисленных в ст. 31 УПК РФ;

• реализовывается посредством уголовного судопроизводства;

• его целевое назначение связано с защитой «прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений», а также «личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод» в силу положений ч. 1 ст. 6 УПК РФ.

Н. А. Лопашенко[105] предлагает повышение качества уголовного закона за счет определения оценочных признаков в самом уголовном законе. По ее мнению, целесообразно включение в УК РФ специальной статьи или же главы «Понятийный аппарат», в которой содержалось бы определение оценочных категорий, употребляемых законодателем. Указанное легальное толкование должно давать возможность для индивидуализации уголовной ответственности субъектов преступной деятельности и полностью исключать различное понимание границ преступного и непреступного. В этом случае существует возможность избежать нарушения принципа законности на законодательном уровне.

4. Уголовный закон должен быть системным актом, не содержать в себе внутренних противоречий, а также не входить в противоречия с иными нормативными актами.

Например, конституционное несоответствие правового регулирования ответственности за нарушение ПДД выявлено Конституционным Судом РФ[106]: Конституционный Суд РФ признал не соответствующим Конституции РФ п. 2 примечаний к ст. 264 УК РФ в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования он ставит лицо, управлявшее транспортным средством, в том числе в состоянии опьянения, если оно совершило нарушение правил дорожного движения или эксплуатации транспортных средств, повлекшее по неосторожности предусмотренные ст. 264 УК РФ тяжкие последствия, и скрылось с места дорожно-транспортного происшествия, в преимущественное положение – с точки зрения последствий своего поведения – по сравнению с лицами, указанными в п. 2 примечаний к данной статье, т. е. управлявшими транспортными средствами и оставшимися на месте дорожно-транспортного происшествия, в отношении которых факт употребления вызывающих алкогольное опьянение веществ надлежащим образом установлен либо которые не выполнили законного требования о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения.

Конституционный Суд РФ указал, что федеральному законодателю надлежит внести в действующее правовое регулирование ответственности за нарушение правил дорожного движения, совершенное лицом, управлявшим транспортным средством, необходимые изменения не позднее чем через год после вступления постановления Конституционного Суда РФ от 25 апреля 2018 г. № 17-П в силу.

Возможно рассмотрение следующей иллюстрации системного несоответствия уголовного закона. Изначально основной состав нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (ч. 1 ст. 264) включал в альтернативе причинение по неосторожности трех общественно опасных последствий: тяжкого вреда здоровью человека, средней тяжести вреда здоровью человека, крупного ущерба. В дальнейшем из ч. 1 ст. 264 УК РФ было исключено общественно опасное последствие в виде крупного ущерба (Федеральный закон от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ), а затем и средней тяжести вред здоровью человека (Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ). В последнем случае законодатель проигнорировал необходимость учета межотраслевых связей – не было учтено, что на декабрь 2003 г. в КоАП РФ (ст. 12.24) предусматривалась ответственность за нарушение правил дорожного движения или правил эксплуатации транспортного средства, повлекшее причинение только легкого вреда здоровью потерпевшего.

Следует согласиться с М. Б. Костровой[107], по мнению которой по логике межотраслевого согласования в связи с декриминализацией нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, повлекшего по неосторожности причинение средней тяжести вреда здоровью человека, данное деяние должно было перейти в разряд административных правонарушений, но в КоАП РФ соответствующие изменения тогда внесены не были. И только спустя почти полтора года Федеральным законом от 22 апреля 2005 г. № 38-ФЗ (вступил в силу с 6 мая 2005 г.) была установлена административная ответственность за нарушение правил дорожного движения или правил эксплуатации транспортного средства, повлекшее причинение средней тяжести вреда здоровью потерпевшего. Декриминализацию в 2003 г. причинения средней тяжести вреда здоровью по неосторожности в целом (утрата силы ч. 3 и 4 ст. 118 УК РФ) Н. Ф. Кузнецова справедливо назвала антиконституционной, грубой ошибкой, поскольку это привело к переводу массовых преступлений в аморальные проступки[108].

Современные предложения ориентируют на принятие нового уголовного закона, согласиться с таким предложением означает признать необходимость реализации изменений в следующем кодексе. Нет уверенности в том, что новый закон будет выдержан в идеальных условиях юридической техники, нет предложений, рассматривая которые возникло бы мнение о безупречности правового акта, нет социальной, экономической стабильности, позволившей прогнозировать стабильное уголовное законодательство.

2.4. Основные направления повышения эффективности уголовного законодательства

В настоящее время из прагматичных предложений по улучшению качества уголовного закона и в целом уголовно-правовой техники можно предложить следующие изменения:

1. Стабилизация уголовного законодательства. Достижение такого результата возможно путем установления ограничений на количественные изменения и дополнения в уголовное законодательство. Примеров необдуманной криминализации-декриминализации в российском законодательстве достаточно. Можно привести только некоторые примеры, и решения сразу приобретут статус необдуманных.

2. Изменение порядка принятия поправок к УК. Определенные шаги в этом направлении уже предприняты. Так, 13 июля 2015 г. был принят Федеральный закон № 266-ФЗ «О внесении изменений в статью 8 Федерального закона “О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации” и Федеральный закон “О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации”»[109], в соответствии с которым внесение изменений в УК осуществляется только отдельными федеральными законами и не могут быть включены в тексты федеральных законов, изменяющих (приостанавливающих, отменяющих, признающих утратившими силу) другие законодательные акты Российской Федерации или содержащих самостоятельный предмет правового регулирования, за исключением текстов федеральных законов, вносящих изменения в УПК. Такие изменения помогают упорядочить систему корректировок в кодификаторы.

Сегодня трудно сказать, насколько данный механизм будет эффективным в плане защиты от так называемых вбросов, поскольку остается открытой возможность вносить любые поправки в текст законопроекта ко второму чтению, которые часто содержат не малозначительные коррективы, а меняют предмет правового регулирования первоначального законопроекта. Однако первый шаг сделан, и мы уверены, что работа в этом направлении будет продолжена[110].

3. Обязательность экспертной оценки действующего УК и всех нормативных изменений. Совершенно необходимы жесткие условия внешней экспертной оценки уголовного законодательства. Экспертная комиссия в своей компетенции может проводить мониторинг качественных и количественных изменений и дополнений в УК РФ, уголовной политики государства и ее криминологической целесообразности. Невозможно не отметить, что количественные показатели законодательных инициатив уже свидетельствуют о качественной «просадке», говорить о надлежаще проводимой лингвистической, криминологической, антикоррупционной экспертизе не представляется возможным. Необходим экспертный подход оценки законопроектов, научное, но ориентированное на практическое применение итоговое законодательное решение.

4. Внесение поправок в УК должно осуществляться на основе учета требований принципов законотворчества.

Различаются подходы во взглядах на установление общего перечня принципов уголовной политики, принципов уголовного законотворчества, определение значения, сущностных характеристик, содержания. Мы придерживаемся мнения о возможности реализации данных положений на всех уголовно-политических стадиях.

Следует признать обоснованность позиции, высказанной Н. Н. Маршаковой[111]: принцип экономии репрессии имеет основополагающее значение и находит свое выражение на всех стадиях реализации уголовной политики: законотворчестве, правоприменении, толковании и в полном объеме воплощен в криминализации и декриминализации, пенализации и депенализации. На стадии законотворчества принцип экономии репрессии отражается в отнесении того или иного деяния к числу преступных и наказуемых. Правильное определение критериев криминализации и пенализации, обоснование уголовно-правовых запретов, востребованных и социально обусловленных, позволит снизить репрессивный механизм воздействия. Реализация принципа экономии репрессии заключается в выборе объема уголовно-правовых предписаний, связанных с наименьшими затратами, но приводящими к наибольшему эффекту, т. е. затратность минимальная, а сила правового воздействия значительная. В концентрированном виде экономия репрессии может выражаться: во-первых, в освобождении лица от уголовной ответственности и наказания при наличии законных оснований; во-вторых, в назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в-третьих, в назначении наказания при наличии смягчающих обстоятельств, в-четвертых, в назначении наказания с учетом смягчающих обстоятельств, не предусмотренных законом.

Д. Н. Сергеевым[112] предложен следующий контроль законодательной инициативы. Законопроекты должны быть тщательно обоснованы инициатором и им же прокомментированы в пояснительной записке. В частности, при криминализации нового деяния необходимо обосновать общественную опасность предлагаемого к криминализации деяния (статистические материалы, расчеты ущерба, экспертные суждения, зарубежный опыт и т. д.); дать предварительный прогноз влияния нового закона на данное деяние и другие преступления (это должен быть криминологически обоснованный прогноз); дать пояснения по предлагаемым формулировкам состава преступления, раскрыть применяемые понятия; обосновать предлагаемую санкцию. В. Д. Филимонов отмечает, что «возникновение новых видов общественно опасного поведения не всегда влечет появления в уголовном законодательстве новых правовых норм»[113]. По его мнению, для решения вопроса о криминализации необходимо сочетание в новых деяниях степени общественной опасности, характерной для преступлений, и они должны быть при этом достаточно распространенными. При этом степень распространенности деяний, достаточная для криминализации, находится в зависимости от характера и степени их общественной опасности: более опасное деяние не требует широкого распространения, а менее опасное не может быть криминализировано без значительного количества соответствующих деяний.

Невозможно удержаться от упоминания о конфискации имущества и исключении ее из перечня видов уголовных наказаний. Конфискация имущества в ее нынешнем статусе не оставляет в покое ни теоретиков, ни правоприменителей уголовного закона. Остановить длительные споры вокруг конфискации имущества сможет только восстановление таковой в своих правах и возвращение в систему уголовных наказаний. Любая депенализация должна быть максимально продуманной и обоснованной научно. Статья 52 УК РФ предусматривала, что конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. Конфискация имущества устанавливалась за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений, и могла быть назначена судом только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ. Не подлежало конфискации имущество, необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмотренному уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации.

Однако Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» конфискация имущества была исключена из системы наказаний. При этом обоснованием данной меры в пояснительной записке к законопроекту № 304898-3 указывалось следующее: «С учетом весьма низкой эффективности такого вида наказания, как конфискация имущества, предлагается исключить его из УК РФ, заменив штрафом в качестве дополнительного вида наказания. При этом следует иметь в виду, что имущество, нажитое преступным путем, подлежит конфискации в порядке, предусмотренном статьей 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»[114]. От общей конфискации к конфискации специальной прошло более трех лет, эти три года были отмечены громкими процессами и, как следствие, отсутствием имущественного наказания виновных.

Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма” и Федерального закона “О противодействии терроризму”» нормы о конфискации имущества были возвращены в уголовное законодательство, но в урезанном и искаженном виде (УК РФ был дополнен гл. 15.1 «Конфискация имущества»). При этом конфискация имущества стала рассматриваться не как один из видов уголовного наказания, а как «иная мера уголовно-правового характера».

Интересно отметить, что «возврат» конфискации имущества был обоснован только мерами противодействия терроризму, в том числе противодействия финансирования терроризма, экстремистской деятельности[115].

В. В. Лунеев, оценивая депенализационную политику исключения конфискации имущества из видов наказаний, вспоминает: «Лоббирование исключения из УК конфискации в интересах воров и жуликов. Никто из них не понес материальной конфискационной ответственности. Попытались заменить штрафом (украли сотни миллиардов долларов, а штраф несколько тысяч рублей). Да и штраф-то собрать не могут. Говорят, исключение конфискации обошлось теневым лоббистам в огромную сумму, но никто из высокого жулья под конфискацию не попал… А разрабатывался этот законопроект под флагом гуманизации УК…»[116].

Д. Н. Сергеев[117], анализируя другие пояснительные записки к проектам принятых федеральных законов о внесении изменений в Уголовный кодекс, также приводит яркие примеры непонимания места уголовной ответственности в системе социального контроля, механизма воздействия на преступность. Например, обоснование необходимости принятия так называемой антидопинговой поправки (ст. 230.1, 230.2 Федерального закона от 22 ноября 2016 г. № 392-ФЗ[118]) уместилось в одно предложение: «Принимая во внимание участившиеся случаи нарушений антидопинговых правил, а также в силу необходимости принятия со стороны государства жестких мер регулирования, законопроектом предусматривается ввести уголовную ответственность за нарушение антидопинговых правил»[119]. В пояснительной записке нет ни анализа распространенности явления, ни вывода об общественной опасности деяния, ни пояснения признаков состава и избранной санкции. Скоротечность и непроработанность закона привели к проникновению в УК РФ термина «субстанция», вступающего в противостояние с уже используемыми в гл. 25 понятиями «вещество» и «средство». Другой пример. Знаменитый пакет поправок к УК РФ Озерова – Яровой предусмотрел внесение изменений в 26 статей Кодекса. Двухстраничная пояснительная записка при этом не дает никаких комментариев необходимости криминализации деяний и внесения существенных изменений в уголовный закон, ограничиваясь общими фразами. Например, изменение санкции норм за ряд преступлений обосновывается следующим: «Анализ правоприменительной практики свидетельствует о том, что за тяжкие по факту преступления экстремистской и террористической направленности законодательством предусмотрены санкции ниже уровня общей ответственности, предусмотренной за тяжкие преступные деяния»[120]. В приведенной записке используется также терминология, не свойственная уголовному праву, например пособничество называется активной формой содействия, террористическая деятельность – наиболее опасной формой преступности и т. д.

Необходимо отметить, что в условиях нестабильного общества уголовный закон не может находиться в статичном положении, любые трансформации в обществе, экономике и других сферах неизбежно будут отражаться в уголовном законе. Однако научный подход к уголовному законотворчеству позволит повысить криминологический потенциал уголовного закона.

Вопросы и задания для самоконтроля

1. Дайте понятие и охарактеризуйте направления дискуссии в определении юридической техники.

2. Перечислите принципы, правила, приемы и средства законодательной техники уголовного права России.

3. Перечислите требования к конструированию уголовно-правовых предписаний.

4. Охарактеризуйте основные, общие и специфические правила и приемы законодательной техники.

5. Приведите и проанализируйте классификацию правил уголовного законотворчества.

6. Классифицируйте законодательную деятельность по назначению и содержанию разрешаемых вопросов.

7. Дайте понятие качества уголовного закона.

8. Назовите критерии качества уголовного закона.

В результате изучения данной главы студент должен:

знать: современное уголовное законодательство в части определения преступления и малозначительности деяния, категорий преступления; современную уголовно-правовую литературу, юридическую периодику, монографии, в которых рассматриваются спорные и проблемные вопросы учения о преступлении; судебную практику;

уметь: правильно применять уголовный закон, использовать соответствующие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, юридически грамотно излагать теоретические положения по изученным вопросам, проводить научные исследования по проблемным вопросам учения о преступлении, высказывать собственную точку зрения по наиболее сложным и дискуссионным вопросам темы;

владеть: методами определения преступления и признаков малозначительного деяния, отграничения от иных правонарушений; информацией о различных научных позициях российских и зарубежных ученых по наиболее спорным и проблемным вопросам учения о преступлении; навыками анализа явлений и фактов правоприменительной практики.

3.1. Понятие преступления в современном уголовном праве и основные доктринальные подходы к определению его признаков

В обыденном сознании преступление нередко воспринимается как нечто предосудительное и запретное, что нельзя переступить. Этимологически к этому и восходит термин «преступление». Но переступить можно и моральные, и правовые запреты. Среди последних, если следовать этимологии, т. е. происхождению слов, возможны «преступления» в сфере административных, гражданских и других отношений, урегулированных правом. Тем не менее термин «преступление» в русском языке закрепился лишь в уголовно-правовой сфере для обозначения наиболее опасного вида правонарушений – уголовно наказуемых деяний[121].

Уголовный кодекс РФ 1996 г. в ч. 1 ст. 14 привел следующую формулировку преступления: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».

Опираясь на приведенное определение, можно выделить признаки преступления, к числу которых, как правило, в учебной литературе относят общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость. Учитывая изложенное, возникает вопрос: что представляет собой категория «деяние» и можно ли деяние причислить к основным признакам преступления? Как отмечают исследователи, уголовно наказуемое, как и любое другое, деяние не может быть признаком самого себя. Деяние является формой бытия (существования) преступления. Его формой как социального явления выступает действие или бездействие, а как правового явления – состав преступления.[122] Ю. Е. Пудовочкин справедливо пишет по этому поводу: «Сущность преступления законом обозначена предельно ясно: преступление – это деяние… Деяние – это единство действия (бездействия) и наступивших последствий. Деяние является преступлением, если обладает некоторым набором признаков»[123]. Соответственно, деяние не является признаком преступления, поскольку отражает сущность преступления.

Деяние в уголовном праве понимается как акт поведения человека, который может быть выражен как в активной (действие), так и в пассивной (бездействие) форме, способный причинить различные вредные, опасные для общества последствия: физический, моральный и материальный ущерб личности, нарушение нормального функционирования экономических институтов, вред окружающей среде и т. д. Указание на то, что преступление представляет собой деяние, имеет важное значение, так как преступлением может признаваться только акт поведения человека, а не его мысли, убеждения. Однако следует учитывать, что невозможность признания преступными мыслей и убеждений человека не означает невозможности признания преступными акта их внешнего выражения (устного или письменного), адресованного другим лицам: например, клевета, публичные призывы, угрозы и т. д. Криминализация таких деяний в целом не противоречит принципу свободы слова ввиду их объективной вредоносности[124].

Не является преступлением физическое или психическое состояние человека, социальный статус личности и иные свойства личности как внутреннего (характер, привычки), так и внешнего (раса, национальность) свойства. Недопустимо применение мер уголовной репрессии на основе представлений об «опасном состоянии» личности[125].

Деяние представляет собой акт поведения человека. Однако следует учитывать, что преступными могут быть признаны лишь такие деяния, которые характеризуются следующими признаками: мотивированностью (наличием побуждений, вызвавших деяние) и целенаправленностью, которая выражается в осознании человеком возможных результатов его поступков. В основе каждого деяния, как правило, лежит телодвижение, сознательно направляемое человеком на определенную цель. Поведение и телодвижение – взаимосвязанные, но не совпадающие понятия. Инстинктивные, рефлекторные и импульсивные телодвижения не образуют деяния в уголовно-правовом смысле, так как они не контролируются сознанием и не направляются волей человека.

Например, не являются преступными такие действия, когда один человек рефлекторно хватается за другого, пытаясь избежать падения, и в результате причиняет последнему вред здоровью. Не является преступным деяние, которое совершается в бессознательном состоянии или вследствие действия непреодолимой силы (стихийного бедствия, чрезвычайной ситуации). В перечисленных случаях у человека отсутствует свобода воли, он не может осуществить выбор между правомерным и неправомерным, преступным и непреступным поведением.

Отсутствие свободы воли у лица может быть обусловлено и иными факторами, например применением в отношении него физического принуждения. Непреодолимое физическое принуждение выступает обстоятельством, исключающим преступность деяния. В ч. 1 ст. 40 УК РФ по этому поводу определено: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)».

Чаще всего уголовно-правовое действие проявляется в виде физического воздействия на других людей, животных или предметы внешнего мира (например, причинение вреда здоровью (ст. 111 УК РФ), умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества (ст. 167 УК РФ)). В некоторых случаях действие осуществляется в форме уголовно-правового воздействия путем произнесения слов (например, угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ) или оскорбление военнослужащего (ст. 336 УК РФ)). Редко преступлением признается совершение каких-либо жестов (развратные действия (ст. 135 УК)). Примерно 70 % преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РФ, могут быть совершены путем действия.

Бездействие состоит в том, что субъект не совершает тех телодвижений (действий), которые он должен был и мог совершить в силу определенных обязанностей (например, неоказание помощи больному (ст. 124 УК)). На практике преступное бездействие встречается не более чем в 5 % всех уголовных дел. Бездействие представляет собой деяние в виде неисполнения юридической обязанности, и, соответственно, уголовная ответственность наступает за юридическое бездействие, т. е. несовершение определенных действий. При привлечении к уголовной ответственности за бездействие следует учитывать, что оно является преступным лишь при наличии определенных условий: 1) наличие обязанности (как правило, юридической) совершить то или иное действие; 2) наличие возможности совершить требуемое действие.

Следует обратить внимание, что в теории уголовного права существуют различные подходы к определению количества и содержания признаков преступления. Так, например, по мнению В. Ф. Щепелькова, законодательная дефиниция преступления содержит два избыточных признака: виновность и наказуемость. Мотивирует он свою позицию тем, что виновность является необходимым признаком противоправности, поскольку уже в ст. 5 УК РФ признак вины включен в каждый состав преступления, предусмотренный УК РФ. Наказуемость же деяния «сопровождает» признак «преступности деяния» и состоит в наличии санкции у каждой статьи Особенной части УК РФ. Понятно, что ситуация, при которой у статьи отсутствовала бы санкция, просто немыслима, о такой небрежности законодателя не следует даже и говорить[126] А. П. Козлов также сокращает количество признаков преступления до двух – общественной опасности и противоправности, считая, что виновность и наказуемость являются составными частями противоправности[127]. Н. Ф. Кузнецова, ссылаясь на то, что наказуемость является неотъемлемой частью противоправности, выделяла три признака преступления: общественная опасность, противоправность и виновность[128]. По мнению Ю. Е. Пудовочкина, для характеристики деяния как преступного достаточно констатации трех признаков: общественной опасности, виновности и уголовной противоправности[129].

В некоторых работах высказано предложение о необходимости отказаться от признака общественной опасности в определении преступления[130]. Особенно четко эта идея была обозначена в трудах Т. Г. Понятовской[131]. По ее мнению, одним из оснований желаемой стабильности должен явиться отказ от категории общественной опасности в определении преступления, возвращение к тому понятию преступления, которое дается в классической теории уголовного права, где оно максимально формализировано и где преступлением признается лишь только то, что предусмотрено в уголовном законе.

Со справедливой критикой подобного предложения выступил И. Я. Гонтарь: «Не вдаваясь в длительную дискуссию, мы только рассмотрим данное предложение с позиции содержания уголовной репрессии. Ее предназначение заключается в реакции со стороны общества через систему государственных институтов на отдельных лиц, поведение которых представляет опасность для интересов этого общества. Наличие опасности … лежит в основе криминализации. Общественная опасность – это не какая-то абстракция. Она находит свое материальное выражение как совокупный результат совершения определенным количеством людей однотипных поступков. Иначе говоря, это результат проявления общественной опасности индивидов». И далее: «Т. Г. Понятовская по сути призывает возвратиться на исходные позиции формирования уголовно-правовой теории, с поиска ответа на вопросы, что же составляет особую природу преступления и чем оно отличается от “неправды гражданской”, а это никак нельзя признать приемлемым для современной науки уголовного права»[132].

Как указывалось выше, наиболее часто исследователи, исходя из законодательного определения преступления, выделяют четыре признака преступления – общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость[133].

Безусловно, каждая из приведенных позиций имеет под собой определенное теоретическое обоснование, но вряд ли эта дискуссия является принципиальной, поскольку в основном (за исключением, конечно же, точки зрения о необходимости исключения общественной опасности из признаков преступления) расхождения состоят не в качественной характеристике преступления, а в содержании и количестве выделяемых признаков. Мы будем исходить из законодательного определения преступления и рассматривать каждый из указанных в нем признаков как самостоятельный, а значит, будем выделять четыре признака преступления – общественная опасность, противоправность, виновность, наказуемость.

Итак, первый признак преступления – общественная опасность. Общественная опасность составляет важнейшее социальное (материальное) свойство преступления. Общественная опасность преступления, по мнению ряда ученых, – объективная реальность, проявляющаяся в том, что преступление посягает на определенные общественные отношения, т. е. причиняет им существенный вред или создает угрозу причинения такого вреда, а в конечном счете препятствует поступательному развитию общества[134]. Опасность (вредоносность) заключена в самом действии или бездействии лица, которое по своим внутренним характеристикам и свойствам является негативным социальным отклонением, угрожающим стабильности общества и безопасности составляющих его членов[135]. Общественная опасность преступления многопланова, она обусловлена комплексом исторически изменяющихся факторов, среди которых определяющими являются социально-экономические и политические. Опираясь на них, законодатель выбирает тот круг деяний, которые следует признать общественно опасными, а значит, преступными.

Будучи внутренним свойством деяния, общественная опасность является оценочным признаком. Оценка деяния как преступного происходит на двух уровнях: на уровне законодателя при принятии решения о криминализации того или иного деяния и на уровне правоприменителя при решении вопроса о выборе оптимальной формы реализации ответственности субъекта. При этом следует учитывать, что законодатель и правоприменитель не наделяют деяние свойством общественной опасности, не создают общественно опасных деяний, они лишь закрепляют в своих решениях оцененный ими реально существующий уровень опасности этого деяния[136].

К сожалению, законодатель не всегда своевременно осознает уровень опасности и криминализирует соответствующие общественно опасные деяния. Так, после принятия современного УК РФ в него внесены многочисленные поправки, в том числе несколько десятков новых статей. Например, торговля людьми (ст. 127.1 УК РФ), использование рабского труда (ст. 127.2 УК РФ), злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (ст. 185.1 УК РФ), нарушение порядка учета прав на ценные бумаги (ст. 185.2 УК РФ), неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК РФ), сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов, сборов, страховых взносов (ст. 199.2 УК РФ), нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228.2 УК РФ), акт международного терроризма (ст. 361 УК РФ) и др.

Общественная опасность, являясь свойством, которое подлежит оценке, имеет свои качественные и количественные показатели, которые получили название «характер» и «степень». Различные преступления, предусмотренные УК РФ, отличаются друг от друга именно характером и степенью общественной опасности. Если характер преступления – это его отличительное свойство, особенность, качество, то степень общественной опасности, как правило, определяют как количественное выражение сравнительной опасности одного и того же характера общественной опасности.

В п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»[137] указано, что характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления. При учете характера общественной опасности преступления судам следует иметь в виду прежде всего направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред.

Здесь следует обратить внимание: традиционно в науке уголовного права считалось, что характер общественной опасности следует определять исходя, во-первых, из объекта преступного посягательства. Соответственно, общественно опасные деяния, посягающие на один объект, принадлежат к одному типу общественной опасности (например, преступления против жизни). Если преступления посягают на разные объекты, то у них разный характер общественной опасности, при этом чем значимее объект посягательства, тем выше характер общественной опасности (например, преступления против жизни являются более опасными, чем преступления против собственности). В качестве второго показателя общественной опасности называлось содержание причиненного вреда. По характеру общественной опасности, исходя из содержания ущерба, преступления можно подразделить на насильственные, корыстные и т. д. Третьим показателем общественной опасности считалась форма вины, так как не вызывает сомнений, что умышленные преступления при прочих равных условиях существенно отличаются от неосторожных, являются более опасными[138].

Однако, с учетом данных Верховным Судом разъяснений, приведенных выше, приходится констатировать, что сегодня показателем общественной опасности является только объект посягательства, из содержания которого определяется значимость охраняемых уголовным законом социальных ценностей. Степень же общественной опасности преступления устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного. В частности, учету подлежат: 1) характер и размер наступивших последствий; 2) способ совершения преступления; 3) роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии; 4) вид умысла (прямой или косвенный) либо неосторожности (легкомыслие или небрежность); 5) обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание (ст. 61 и 63 УК РФ) и относящиеся к совершенному преступлению (п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58).

Степень общественной опасности находит свое отражение в санкции статьи. Так, в частности, чтобы сравнить степень общественной опасности двух преступлений, следует сравнить их санкции. Чем более строгое наказание закреплено в санкции статьи, тем выше степень общественной опасности преступления (например, кража, совершенная с незаконным проникновением в жилище, является более опасной по степени, так как наказывается строже, чем «простая» кража). Степень общественной опасности лежит в основе дифференциации составов преступлений на простые, квалифицированные, особо квалифицированные и привилегированные. Однако, при наличии отягчающих или смягчающих наказание обстоятельств, санкция статьи Особенной части УК РФ остается неизменной, но при назначении наказания суд может варьировать наказание в пределах санкции, так как наличие обстоятельств, отягчающих наказание, повышает степень общественной опасности преступления.

Вторым признаком преступления выступает противоправность. Данный признак базируется на важнейшем принципе уголовного права «nullum crimen sine lege» («нет преступления без указания на него в законе»). Противоправность означает запрещенность уголовным кодексом, т. е. лишь то деяние является преступлением, которое запрещено уголовным законом. При совершении лицом деяния, не предусмотренного уголовным законом, оно не может считаться преступлением даже в случае наличия пробела в законе. Применение закона по аналогии запрещено (ч. 2 ст. 3 УК РФ). Уголовный кодекс содержит исчерпывающий перечень деяний, признаваемых преступлениями. В соответствии со ст. 3 УК РФ только уголовный закон определяет преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия.

Международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом (например, Единая конвенция о наркотических средствах 1961 г., Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г., Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.). Исходя из ст. 54 и п. «о» ст. 71 Конституции РФ, а также ст. 8 УК РФ уголовной ответственности в Российской Федерации подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма УК РФ прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, ст. 355 и 356 УК РФ) (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»[139]).

В науке уголовного права считается, что противоправность является формальным признаком преступления, общественная опасность – материальным, а, соответственно, понятие преступления, содержащееся в ч. 1 ст. 14 УК РФ, – формально-материальным.

Преступлением может быть лишь виновно совершенное общественно опасное деяние. Виновность является третьим признаком преступления. В соответствии с ч. 1 ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (презумпция невиновности). Уголовный кодекс это положение закрепил в основе базовых принципов уголовного права. Так, в ч. 1 ст. 5 УК РФ говорится, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Законодатель не раскрывает понятия вины. В теории же уголовного права вина определяется как психическое отношение лица к совершаемому им общественному опасному деянию и его последствиям.

Вина возможна в двух формах: виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности (ч. 1 ст. 24 УК РФ). Каждая из форм подразделяется на виды. Так, умысел делится на прямой и косвенный (ст. 25 УК РФ), а неосторожность – на легкомыслие и небрежность (ст. 26 УК РФ). Каждый вид вины имеет свои интеллектуальные и волевые критерии (осознание/неосознание общественной опасности, предвидение/непредвидение возможных общественно опасных последствий, желание/нежелание их наступления). Только при установлении интеллектуальных и волевых критериев, подпадающих под тот или иной вид вины, можно говорить о том, что деяние совершено виновно. В ч. 2 ст. 5 УК РФ устанавливается недопустимость объективного вменения, т. е. привлечение к ответственности за невиновное причинение вреда. Статья 28 УК РФ, в свою очередь, регламентирует условия ненаступления уголовной ответственности лица за невиновное причинение вреда. Невиновное причинение вреда именуется случаем, или казусом. Таким образом, вина является обязательным субъективным свойством преступления. По содержанию она представляет собой психическое отношение лица к общественно опасному действию (бездействию) и к общественно опасным последствиям такового. Если вина не установлена, то нет ни преступления, ни наказания.

Не менее важным признаком преступления является наказуемость. Не бывает преступления без наказания, каждая статья Особенной части УК РФ имеет диспозицию и санкцию, где соответственно определены уголовно-правовой запрет и мера наказания за него. Однако следует учитывать, что когда мы говорим о наказуемости, речь идет не о реальном, а о возможном наказании за совершение преступного деяния, поскольку в уголовном законе предусмотрен целый ряд статей, допускающих возможность, при наличии определенных условий, освобождения от уголовной ответственности и наказания.

Возможность освобождения лица от уголовной ответственности и наказания не меняет тезиса о наказуемости как обязательном признаке преступления. Запрещенность деяний под угрозой наказания означает, что, во-первых, оно закреплено именно в уголовном законе, а не в каком-либо правовом акте; во-вторых, в санкции уголовного закона за подобное деяние предусмотрено наказание, которое и является реальным признаком преступления и не должно смешиваться с наказанием как неизбежным следствием совершения преступления. Именно угроза наказания, а не реальное наказание, которое в конкретном случае может и не последовать, является признаком преступления[140].

Если бы за преступление не было установлено уголовного наказания, то не было бы никакой необходимости в существовании уголовного законодательства. Именно угроза уголовного наказания следует за совершением преступления, предусмотренность наказания в санкции статьи Особенной части УК РФ обеспечивает реализацию одной из задач уголовного права – предупреждение преступлений. Поэтому формула «преступление влечет за собой наказание» гарантирует неотвратимость ответственности. Наличие же просто уголовно-правового запрета без уголовно-правовой санкции означает, что оно, по тем или иным причинам, не может считаться преступным.

3.2. Преступление и административное правонарушение. Административная преюдиция. Уголовный проступок

В настоящее время существует проблема отграничения административного правонарушения от преступления. Главным образом из-за того, что не решен вопрос о том, является ли общественная опасность признаком, присущим только преступлению либо и иным правонарушениям тоже. Квалификация проступков и преступлений обусловлена особенностями общественно опасных последствий деяния – причинением имущественного ущерба, морального или физического (телесного) вреда.

Следует подчеркнуть, что в советской литературе много внимания уделялось вопросу о том, является ли общественная опасность признаком, присущим только преступлению либо и иным правонарушениям тоже. Отголоски данной полемики можно найти и современной литературе[141]. Относительно названной проблемы обнаруживается три точки зрения. Так, по мнению одних авторов, общественная опасность является обязательным признаком только преступления, что же касается административных правонарушений, то они могут обладать указанным признаком, а могут и не обладать им[142]. Другие считают, что административный проступок лишен признака общественной опасности[143]. Наиболее распространенной является позиция, согласно которой деяния, оцененные государством в качестве иных правонарушений, также общественно опасны[144]. Хотя следует обратить внимание, что если при определении преступления законодатель говорит об общественной опасности как обязательном признаке уголовно-наказуемого деяния (ч. 1 ст. 14 УК РФ), то при определении административного правонарушения – нет. Так, в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Придерживаясь третьей точки зрения, полагаем, что при установлении правонарушения и отграничении его от преступления наиболее важным является правильная оценка общественной опасности совершенного деяния. Административным правонарушениям, так же как и преступлениям, присущ такой признак, как общественная опасность. Но специфика опасности преступления заключается в ее характере и степени. Так, говоря о характере общественной опасности, следует подчеркнуть, что только преступления посягают на такие объекты, как жизнь, половая свобода и неприкосновенность личности, мир и безопасность человечества и др.

При посягательстве же на сходные объекты, основным критерием определения законодателем одних деяний как преступных, а других – как непреступных выступает степень общественной опасности. Например, многие преступления имеют смежные составы административных правонарушений: ст. 20.1 КоАП РФ «Мелкое хулиганство» и ст. 213 УК РФ «Хулиганство»; ст. 7.27 КоАП РФ «Мелкое хищение» и ч. 1 ст. 158 УК РФ «Кража»; ч. 1 ст. 14.12 КоАП РФ «Фиктивное или преднамеренное банкротство» и ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство», ст. 197 УК РФ «Фиктивное банкротство» и др. В указанных случаях выявляются признаки прямой корреляции, когда проступкам, указанным в диспозиции правовой нормы КоАП, соответствуют терминологически идентичные наименования преступлений. Отграничение проступков от преступлений обусловлено в таких случаях особенностями общественно опасных последствий деяния – размером причиненного ущерба (вреда). Так, мелкое хищение от уголовно наказуемого отличается стоимостью похищенного имущества (и, соответственно, размером причиненного вреда собственнику), фиктивное и преднамеренное банкротство влекут уголовную ответственность только при условии, что такие деяния причинили крупный ущерб (свыше 2 млн 250 тыс. руб.).

Как справедливо отмечала Н. Ф. Кузнецова, преступления при прочих равных условиях всегда причиняют больший вред, их вина антисоциальнее, мотивация низменнее, способы совершении более дерзки[145]. То есть помимо размера причиненного вреда преступление от административного правонарушения может отличаться также формой вины, мотивами, целями, способом совершения (например, при хулиганстве, причинении легкого вреда здоровью). А как указывалось выше, вина и способ совершения, наряду с размером причиненного вреда, также выступают показателями степени общественности опасности. Соответственно, основными показателями, позволяющими отграничивать преступления от административных правонарушений, являются характер и степень общественной опасности совершенного деяния.

Полемика относительно наличия (отсутствия) у административного правонарушения признака общественной опасности обусловлена в том числе несовершенством существующего понятия преступления. Так, дефиниция, изложенная в ч. 1 ст. 14 УК РФ, не отражает специфику общественной опасности именно преступления. В свете поднятой проблемы представляет интерес предложение, высказанное С. Базаровой, которая считает необходимым ч. 1 ст. 14 УК РФ изложить в следующей редакции: «Преступлением признается виновно совершенное, способное причинить существенный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям (наиболее общественно опасное) деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания»[146]. О необходимости уточнения понятия преступления посредством характеристики общественной опасности говорила и Н. Ф. Кузнецова. Так, по ее мнению, под преступлением следует понимать общественно опасное, виновное, противоправное, т. е. запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания, деяние (действие или бездействие), наносящее серьезный вред общественным отношениям: личности, обществу или государству[147].

Обобщая приведенные позиции, можно предложить следующую редакцию ч. 1 ст. 14 УК РФ: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания, способное причинить значительный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям».

Представляется, что несовершенство понятия преступления явилось и одной из причин возвращения в уголовное законодательство института «административной преюдиции». В самом общем виде содержание названного института состоит в том, что административное правонарушение переходит в разряд преступления при условии наличия факта привлечения к административной ответственности. В. И. Колосова, обобщив различные позиции, пришла к выводу, что административная преюдиция заключается в «привлечении лица к уголовной ответственности, если оно в течение определенного времени (чаще всего в течение одного года) после одного или двух административных взысканий за правонарушение совершит такое же правонарушение»[148].

В первоначальной редакции УК РФ законодатель отказался от составов с административной преюдицией. Данный отказ был положительно воспринят научной общественностью, так как тем самым была проведена четкая грань между преступными и непреступными деяниями. Разработчики УК РФ в свою очередь говорили о том, что «два или более административных правонарушения не изменяют природы административно-правового деяния ввиду отсутствия в нем признаков общественной опасности, т. е. количество проступков не может перерасти в качество преступления»[149].

Однако множественные изменения уголовного закона привели к тому, что ежегодно количество норм с административной преюдицией только увеличивается. Обращаясь к научным исследованиям, также обнаруживается возрастание сторонников включения составов с административной преюдицией в национальное уголовное законодательство. При этом свою позицию они аргументируют по-разному. Одни авторы считают, что тем самым повышается «гибкость и адаптивность правового воздействия на правонарушителя при одновременной реализации принципа экономии уголовно-правовой репрессии, подчеркивают потребность в разработке модели уголовного проступка, прообразом которого могут стать нормы преюдиционного характера»[150]. По мнению других, институт административной преюдиции «может стать эффективным средством противодействия преступности и будет способствовать достижению основных результатов: повысит эффективность практического применения уголовного законодательства, обеспечит реализацию принципа экономии мер уголовной репрессии и исключит случаи объективного вменения»[151]. Количество предложений о переводе «классических» составов преступлений в составы с административной преюдицией также неуклонно растет. Так, например, М. А. Лапина, Д. В. Карпухин, Ю. В. Трунцевский предлагают ввести институт административной преюдиции и сформулировать его в ряде статей гл. 22 УК РФ: ст. 171 «Незаконное предпринимательство»; ст. 171.1 «Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации»; ст. 171.2 «Незаконные организация и проведение азартных игр» и т. д. Всего, по их мнению, такому реформированию должны быть подвергнуты 34 состава преступления из гл. 22 УК РФ[152]. По мнению А. Б. Коноваловой, И. Н. Мосечкина, «в совершенствовании нуждаются статьи, предусматривающие ответственность за незаконное предпринимательство и его специальные виды (ст. 171–172 УК РФ)»[153]. В. Е. Дворцов высказывает аналогичные предложения относительно ст. 170.2 УК РФ, мотивируя свою позицию тем, что «внедрение в норму об уголовной ответственности за совершение преступления против порядка осуществления кадастровой деятельности состава с административной преюдицией имеет серьезное профилактическое значение, поскольку под воздействием административного наказания кадастровый инженер может пересмотреть свое поведение, не допустить впредь аналогичного поступка. Более того, инструмент административной преюдиции позволит полноценно реализовать принцип субъективного вменения (ст. 5 УК РФ), так как правонарушитель путем применения административного наказания официально предупреждается о том, что повторение подобных нарушений чревато уголовной ответственностью»[154]. Стоит заметить, что подобная аргументация может быть «подложена» под любой состав преступления, даже под изнасилование и убийство, вопрос только в том, как далеко готов зайти законодатель в своем стремлении защитить преступника и желании снизить нагрузку на правоохранительные органы.

Особенно сложно противникам административной преюдиции противостоять процессу ничем не обоснованного расширения сферы использования в уголовном праве данного института после принятого постановления от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина»[155], в котором Конституционный Суд РФ подтвердил возможность использования дуалистического подхода (использование административной и уголовной ответственности) для борьбы с некоторыми видами правонарушений, мотивируя это тем, что изменившаяся степень общественной опасности позволяет корректировать их противоправность, что предполагает преобразование составов отдельных административных правонарушений в составы преступлений и наоборот (п. 4 названного постановления).

В уголовном законе уже насчитывается более десятка составов преступлений с административной преюдицией: ст. 116.1 «Нанесение побоев лицом, подвергнутым административному наказанию», ст. 151.1 «Розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции», ст. 157 «Неуплата средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей», ст. 158.1 «Мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию», 171.4 «Незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции», 215.4 «Незаконное проникновение на охраняемый объект», 212.1 «Неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования»; ст. 264.1 «Нарушение правил дорожного движения лицом, подвергнутым административному наказанию» и др.

Несмотря на то, что в перечисленных выше нормах содержится преюдиционный элемент, исследователи[156] обращают внимание на тот факт, что способы описания составов с административной преюдицией существенно отличаются друг от друга. Так, в ряде составов условием наступления уголовной ответственности называется повторное совершение деяния лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние в период, когда оно считается подвергнутым административному наказанию (например, ст. 151.1 и ст. 264.1 УК РФ). В других случаях говорится о привлечении лица за совершение аналогичных деяний к административной ответственности более двух раз в течение 180 дней (например, ст. 212.1 УК РФ). Следует подчеркнуть, что в некоторых составах законодатель ограничивается указанием на неоднократность незаконных действий и не проводит различий между фактической и юридической повторностью правонарушений (например, ст. 154 и 180 УК РФ). Безусловно, такая непоследовательность в нормативном оформлении административной преюдиции, понятия неоднократности ставит перед теорией и практикой целый ряд проблем, не способствует единообразному правоприменению, свидетельствует об отсутствии системного подхода при совершенствовании уголовного законодательства даже в части внедрения в него одного института – института административной преюдиции.

Более того, отмечает Л. В. Иногамова-Хегай, «эта преюдиция выводит уголовное законодательство из сферы федеральной юрисдикции, превращая его в законодательство субъектов Федерации, что не соответствует ст. 11 Конституции РФ, ст. 1 Федеративного договора от 31 марта 1992 г. “О разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации”. Административные проступки и ответственность за них, устанавливаемые субъектами Федерации, способны привести и приводят к разному содержанию преступления с административной преюдицией. А это уже свидетельство разной “уголовной” законности в зависимости от региона, что является нарушением принципов законности и равенства, предусмотренных Международным пактом о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенцией Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Конституцией РФ и ст. ст. 3 и 4 УК»[157].

Стоит заметить, что возрождение института административной преюдиции проходит, как и иные многочисленные изменения УК РФ, в том числе в части реформирования системы уголовных наказаний, под лозунгом гуманизации и либерализации уголовного законодательства. Однако, подчеркнем, что именно у административной преюдиции еще со времен советского периода (речь идет об уголовных кодексах РСФСР 1926 г. и 1960 г.), напротив, сформировалась «репрессивная» репутация, так как считалось, что составы с административной преюдицией усиливали репрессивную составляющую уголовного закона, распространяя сферу уголовных санкций на административные проступки и позволяя на практике привлекать к уголовной ответственности за «полупреступления».

В числе аргументов «за» введение института административной преюдиции выдвигался также тезис о том, что тем самым будет реализована цель сокращения количества граждан, отбывающих наказание в виде лишения свободы за действия, не представляющие повышенной опасности для общества. Однако стоит напомнить, что в ч. 1 ст. 56 УК РФ введено ограничение по назначению лишения свободы, согласно которому данный вид наказания не может быть назначен лицам, впервые совершившим преступления небольшой тяжести, если отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства. Кроме того, полагаем, что уголовное законодательство, которое призвано охранять наиболее значимые интересы общества и государства, и так является весьма (даже чрезмерно) гуманным. Например, в Уголовном кодексе РФ закреплено шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния, пять видов освобождения от уголовной ответственности, семь видов освобождения наказания, а также амнистия и помилование. Значительное число санкций статей Особенной части УК РФ построено по типу альтернативных и предоставляют судам широкий выбор наказаний от самого мягкого (штрафа) до наиболее строгого (лишения свободы), а некоторые санкции, в том числе за тяжкие и особо тяжкие преступления (например, ч. 4 ст. 111 УК РФ), не имеют нижних границ наказания, что позволяет суду назначить наказание, выходящее за установленную категорию преступления. Статья 15 УК РФ в современной редакции предусматривает возможность изменения категории преступления на более мягкую, что влечет за собой ряд определенных правовых последствий, в том числе возможность освобождения от уголовной ответственности (например, в случае перевода преступления из тяжкого в категорию средней тяжести, что подтверждено и вновь принятым постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 10[158]). Также встает вопрос, почему действия, «не представляющие повышенной опасности для общества», охраняются именно уголовным законодательством, а не административным. Ведь не секрет, что под сферу действия уголовного закона должны попадать только «крайние» формы негативного поведения, причиняющие существенный вред интересам личности, общества и государства. Учитывая это, уголовный закон и устанавливает весьма серьезные последствия, суровость которых выражается даже не столько в назначенном наказании, сколько в тех уголовно-правовых и общеправовых последствиях судимости, которые сегодня существуют.

П. Скобликов справедливо пишет по этому поводу: «При обсуждении инициативы в публичном информационном поле в том числе был высказан тезис о том, что важна не строгость наказания, а его неотвратимость. Тезис регулярно звучит, когда обнародуются инициативы по смягчению уголовного наказания, трансформации уголовной ответственности в административную. Следует заметить, что в этом тезисе противопоставляются два обязательных условия успешной правовой охраны. При безнаказанности строгое наказание становится фикцией. Но и при отсутствии должной строгости наказание превращается в насмешку над потерпевшим»[159].

Полагаем, что если законодатель преследует цель действительной либерализации уголовного законодательства и озабочен минимизацией последствий факта осуждения за совершенное уголовно-противоправное деяние, то более уместным видится переоценка общественной опасности отдельных преступлений небольшой и средней тяжести и перевод их в разряд административных правонарушений (например, ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав»). Сколько бы не убеждали сторонники административной преюдиции о положительном эффекте введения названного института, тем не менее мы не можем согласиться с тем, что очередной проступок из вереницы, совершенный в строго ограниченный период времени, может превратить его в преступление. Кроме того, нерешенным остается вопрос, почему в одних случаях следующий проступок превращается в преступление, а в других – нет? Если количество совершаемых проступков повышает общественную опасность, то тогда все административные правонарушения должны иметь свои «дублеры» в УК, но уже в виде составов с административной преюдицией.

Проблема административной преюдиции в уголовном праве тесно связана с проблемой введения в уголовный закон уголовного проступка. Так, например, Г. Резник считает, что «административной преюдиции нет места в правовом государстве. Решение проблемы дифференциации ответственности за правонарушения видится во введении в уголовное законодательство РФ, по примеру многих зарубежных стран, категории уголовных проступков, наказуемых мерами уголовно-правового воздействия и не создающих судимости»[160].

Еще в советские годы ряд теоретиков и практических работников предлагали выделить из круга преступлений «уголовные проступки». Впервые о необходимости именовать малозначительные преступления уголовными проступками высказался М. Д. Шаргородский[161]. В. И. Курляндский отстаивал точку зрения о необходимости исключения из УК РФ преступлений небольшой общественной опасности и создании на их основе категории проступков, которые рассматривались бы уже как непреступные правонарушения, влекущие применение установленных законом мер административного или общественного воздействия[162]. Некоторые авторы даже считали возможным объединить их в кодексе уголовных проступков[163]. В современных исследованиях все чаще звучат предложения о выделении категории «уголовный проступок»[164], однако те обоснования, которые приводятся в поддержку такого решения, весьма спорны. Так, в числе аргументов говорят о том, что за уголовный проступок нельзя будет назначать лишение свободы – но у нас в ч. 1 ст. 56 УК РФ уже установлены ограничения по применению названного наказания для преступлений небольшой тяжести. Говорят об отсутствии судимости – но с трудом можно представить реализацию данного положения, если деяние запрещено УК, то оно всегда влечет судимость. Ссылаются на опыт зарубежных стран, но такая ссылка является некорректной, так как проанализировав зарубежное уголовное законодательство в одной из своих работ[165], мы обнаружили, что уголовному проступку не придается какого-либо особого статуса, зарубежный законодатель использует данный термин для характеристики уголовного правонарушения, не представляющего большой общественной опасности, за которое может быть назначено минимальное наказание, но для этого в российском уголовном законодательстве есть категория преступлений небольшой тяжести, которая также предполагает возможность назначения целого ряда наказаний, не связанных с лишением свободы, а также целый круг оснований, позволяющих вообще освободить лицо от уголовной ответственности.

Г. Ю. Лесников отмечает в своей статье: «В начале XX века в рамках формирования социалистической уголовно-правовой доктрины, несмотря на утверждения некоторых ученых-криминалистов М. Н. Гернета, М. М. Исаева (Сурского), А. Н. Трайнина, Х. М. Чарыхова и др. о том, что “преступность присуща лишь капиталистическому строю, и лишь уничтожение капитализма дает возможность устранить преступность”[166], преступность в СССР сохранялась, принимала новые формы и развивалась, особенно в высших слоях социалистической элиты. Чтобы скрыть реальное состояние преступности (по буржуазным меркам – противоправные деяния, направленные против закрепленного в законе общественного правопорядка и устройства) социалистическая уголовно-правовая доктрина вывела из уголовно-правовой сферы незначительные противоправные деяния, разрешение которых возложила на административные органы власти (милиция, ГПУ, комиссия по делам несовершеннолетних и др.), и по этому признаку обозначила их как административные правонарушения, а систему права, регулирующую эту “борьбу”, – административным правом[167]. Однако во всем мире под административным правом понимается правовая система, регулирующая деятельность органов государственной (исполнительной) власти по управлению обществом, т. е. администрации[168]»[169].

Учитывая представленную информацию, полемика о возможности включения в УК уголовного проступка должна быть исчерпана, так как фактически еще в советские годы те деяния, которые можно было бы отнести к уголовным проступкам, были отнесены к числу административных правонарушений. И именно в рамках административного права как раз и решены те проблемы, о которых говорят сторонники уголовного проступка – административное правонарушение характеризуется меньшей общественной опасностью и именно поэтому не влечет ни назначения сурового наказания (в том числе лишения свободы), ни всех тех последствий, которые связаны с судимостью. Если в УК «случайно» попали правонарушения, не достигающие уровня уголовной противоправности, еще раз призываем провести ревизию закона и оставить в нем лишь те деяния, которые должны влечь максимально строгие последствия для лиц, их совершивших. И в завершение, так как являемся сторонниками системного подхода, приведем слова Л. В. Иногамовой-Хегай: «Идея введения уголовного проступка, которым в большинстве случаев будет деяние с административной преюдицией, является угрозой разделению уголовного и административного законодательств, стабильности в противодействии преступлениям. Границы этих отраслей законодательства, начавшие размываться с криминализацией административных проступков, окончательно превратятся в призрачные с законодательным закреплением уголовного проступка. Законодатель в 1996 г. поступил мудро, отказавшись включить в число преступлений деяния с административной преюдицией и уголовные проступки»[170].

3.3. Проблема определения малозначительности деяния

До принятия УК РФ 1996 г. в теории уголовного права существовала точка зрения, подвергающая сомнению необходимость сохранения нормы о малозначительности деяния, так как считалось, что ее содержание не привносит ни одного позитивного качества и никакого отношения к понятию преступления не имеет.

Но законодатель, следуя историческим традициям, совершенно обоснованно сохранил эту норму и оставил ее в ст. 14 УК РФ («Понятие преступления»). Ведь норма о малозначительности деяния не просто констатирует возможность исключения из правил. Она органически дополняет понятие преступления определением деяний, которые, несмотря на их кажущуюся уголовную противоправность, преступлениями не являются[171].

Вместе с тем изучение судебной практики в части применения ч. 2 ст. 14 УК РФ показывает, что в судах различных инстанций нет единого понимания признаков малозначительности, более того, суды неохотно прекращают дела в силу малозначительности деяния.

Так, например, по приговору Каменского районного суда Ростовской области от 6 апреля 2011 г. Б-ко и Б-ва осуждены по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, а Б-ва, кроме того, по ч. 1 ст. 158 УК РФ. Преступления совершены при следующих обстоятельствах. 26 февраля 2009 года Б-ко и Б-ва пришли на территорию вагонного депо, где с площадки для резки вагонов похитили металлолом на сумму 120 руб. 3 марта 2009 г. Б-ва похитила чугунные компенсаторы, которые лежали на земле у железнодорожного пути, стоимостью 2064 руб. Б-ко и Б-ва вину признали, раскаялись, ранее не судимы, имеют постоянное место жительства, характеризуются положительно, Б-ва имеет на иждивении четырех малолетних детей.

По приговору Чертковского районного суда Ростовской области от 10 февраля 2011 г. Б. осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Он признан виновным в краже с охраняемой территории ООО «Исток» 125 кг лома черного металла на общую сумму 563 руб. Б. ранее не судим, вину признал, характеризуется положительно, возместил ущерб, представитель потерпевшего претензий не имел.

По приговору Усть-Донецкого районного суда Ростовской области С. осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ. С. признан виновным в краже из подвала 20 л домашнего вина общей стоимостью 230 руб. С. явился с повинной, возместил вред[172].

По приговору Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края С. осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Из материалов дела видно, что 17 января 2012 г. С., с целью погасить штраф в размере 1000 руб., наложенный на него как на должностное лицо, дал главному бухгалтеру МУП «****» К. указание о его оплате за счет денежных средств, находящихся у нее в подотчете, что последняя и выполнила. После этого К. составила авансовый отчет, к которому приложила чек банка на сумму 1000 руб., на основании чего данная сумма была с нее списана и отнесена на расходы предприятия[173].

Приговором Беляевского районного суда Оренбургской области от 21 сентября 2009 г. К., ранее не судимый, осужден по ч. 1 ст. 222 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на 6 месяцев. Он был признан виновным в том, что 26 апреля 2009 г. в 17 ч. 30 мин., находясь на берегу реки Урал, расположенном в 400 м юго-восточнее от…, умышленно, незаконно приобрел, найдя в кустарниках, патрон калибра 15 мм, который относится к категории боеприпасов для нарезного огнестрельного оружия военных образцов соответствующего калибра, и до 30 апреля 2009 г. умышленно, незаконно хранил его под кроватью в своей комнате[174].

Как справедливо отмечают исследователи, такая ситуация складывается из-за того, что ни наука, ни высший судебный орган не выработали более или менее четких критериев определения малозначительности, критерии эти носят сугубо оценочный характер, и в каждом конкретном случае вопрос о малозначительности решается судом (следователем, прокурором) по своему усмотрению[175]. Да и само определение малозначительности, как будет показано ниже, требует совершенствования.

Итак, в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.

Данное положение первоначально в 1925 г. было сформулировано законодателем как процессуальная норма в УПК, которая регламентировала основания для отказа в возбуждении уголовного дела, но впоследствии в 1926 г. было перенесено в область материального права, что имело большое значение, в том числе для понимания сущности самого преступления и его признаков.

Понятие малозначительности известно не только уголовному, но и административному законодательству. Так, в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. То есть административное законодательство признает малозначительность совершенного административного правонарушения основанием для освобождения лица от административной ответственности. Таким образом, в отличие от уголовного права, малозначительный административный проступок может влечь за собой, а может и не влечь административную ответственность[176]. В уголовном же праве малозначительность деяния исключает возможность привлечения к уголовной ответственности.

Материально-правовое основание для исключения ответственности за малозначительное деяние в науке уголовного права понимается различным образом. Так, некоторые авторы рассматривают малозначительность как обстоятельство, исключающее общественную опасность и наказуемость деяния в силу отсутствия в деянии состава преступления[177]. Другие подчеркивают наличие в малозначительном деянии признаков состава преступления[178]. По мнению Е. Ю. Пудовочкина, деяние, не являющееся по закону преступлением, не может содержать в себе признаков состава преступления, это нелогично. Практически каждый из признаков состава преступления несет в себе «заряд» общественной опасности, определяет ее содержание. Малозначительное же деяние не является общественно опасным именно в силу отсутствия признаков, ее определяющих, т. е. в силу отсутствия признаков состава преступления. Этой же позиции придерживается современная правоприменительная практика, отказывая в возбуждении или прекращая возбужденные уголовные дела о малозначительных деяниях по признаку отсутствия состава преступления[179].

Однако вторая точка зрения нам представляется более приемлемой. Как указано в ч. 2 ст. 14 УК РФ, малозначительность налицо, если деяние формально содержит признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом. То есть формально оно должно подпадать под признаки одного из составов преступлений, но в данном конкретном случае, в силу незначительности вреда, законодатель как бы делает исключение, не признает его общественно опасным и не признает преступлением. А довод о том, что возбужденные уголовные дела о малозначительных деяниях прекращаются по признаку отсутствия состава преступления, не представляется нам убедительным, поскольку лишь свидетельствует о несогласованности норм материального и процессуального права.

С учетом законодательного определения отечественная наука формулирует два основных признака малозначительного деяния.

Во-первых, оно должно формально подпадать под признаки преступления, предусмотренного уголовным законом. Таким образом, справедливо подчеркивают В. Цепев и Н. Мартыненко, речь здесь идет не об отсутствии в деянии лица признаков состава преступления, а, напротив, о наличии таких признаков, которые формально образуют состав преступления. Следовательно, если будет отсутствовать хотя бы один из признаков состава какого-либо преступления, то уголовное преследование подлежит прекращению по основаниям п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ[180].

Во-вторых, в нем отсутствует такое свойство преступления, как общественная опасность.

Если сопоставить определение общественной опасности[181] и текст ст. 14 УК РФ, возникает утверждение: «Преступлением признается виновно совершенное, способное причинить существенный вред общественным отношениям деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания. Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». То есть, справедливо замечает С. Базарова, при действующем определении преступления, общественной опасности и малозначительного деяния последним признается деяние, не имеющее одного из признаков преступного. Таким образом, нецелесообразным становится собственно существование ч. 2 ст. 14 УК РФ[182].

В теории уголовного права, раскрывая второй признак малозначительности, Н. Ф. Кузнецова писала: «Как правило, она (общественная опасность. – Прим. автора) отсутствует потому, что ущерб, причиненный деянием, незначительный. Отсюда деяние в целом оказывается непреступным. Чаще всего определенный вред, некоторая антисоциальность в малозначительных деяниях имеют место. Но они – не криминальной степени, а гражданско-правовой, административной, дисциплинарной, аморальной. Поэтому, прекращая дело или не принимая его к производству ввиду малозначительности деяния, следователь или суд рассматривает вопрос о возможности иной, не уголовно-правовой меры ответственности за него»[183].

В. Мальцев говорит о том, что малозначительность деяния может быть двух видов. Первый вид, когда действие (бездействие), формально содержащее признаки преступления, не представляет общественной опасности. Это случаи, когда похищается, например, коробок спичек, карандаш и т. п. В таких деяниях нет общественной опасности, они, по существу, не причиняют вреда чужой собственности, охраняемой нормами уголовного права, и не нарушают общественных отношений, урегулированных другими отраслями права. Этот вид малозначительности деяний на практике встречается редко и в силу очевидности затруднений в уяснении обычно не вызывает.

Второй вид прямо не предусмотрен уголовным законом, но логически из него вытекает. Это те случаи, когда деяние обладает общественной опасностью, но она невелика, не превышая гражданско-правового, административного или дисциплинарного проступка, в силу чего деяние не может считаться преступным[184].

Но такое толкование отсутствия общественной опасности довольно трудно для понимания, поскольку тогда становится неясным, как отличить проступок от малозначительного деяния и какими при этом пользоваться критериями.

Судебная практика, в отличие от теории, пошла по пути признания деяния малозначительным не тогда, когда общественная опасность отсутствует, поскольку в таких случаях не может быть и речи о преступлении, а тогда, когда в результате совершения общественно опасного деяния причиняется незначительный, несущественный вред.

Так, например, за первое полугодие 2011 г. из 290 лиц, осужденных в Ростовской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, подавляющее большинство совершили кражи продуктов питания либо одежды из магазинов. Во всех случаях осужденные характеризовались положительно, покушались на кражу имущества, по своей стоимости незначительно превышающей сумму, за которую установлена административная ответственность, и эта сумма для потерпевших, с учетом их материального положения, является незначительной. При таких обстоятельствах суды должны были обсудить вопрос о малозначительности, отмечено Ростовским областным судом[185].

В теории уголовного права также все чаще стали появляться публикации с обоснованной критикой существующего определения малозначительности деяния. Так, например, В. Цепелев, Н. Мартыненко отмечают, что существующее понятие малозначительности не способствует выполнению такой задачи УК, как уголовно-правовая охрана законных прав и интересов личности, и в результате приводит к нарушению прав потерпевшего, и предлагают определение малозначительности изложить в примечании к ст. 14 УК РФ: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но с учетом характера совершенного деяния, роли лица, его совершившего, тяжести наступивших последствий не представляющее большой общественной опасности»[186].

По мнению С. Базаровой, новая редакция ч. 2 ст. 14 УК РФ должна решить не одну частную логическую ошибку, а стать результатом глубокого комплексного анализа всего института малозначительности в уголовном праве, отразить все выработанные рекомендации, учесть влияние норм уголовного права на другие отрасли. При этом определение малозначительности должно выглядеть следующим образом: «Не является преступлением деяние, хотя формально и содержащее признаки деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу небольшой общественной опасности являющееся малозначительным»[187]. Аналогичные предложения высказывают и некоторые другие авторы[188].

Как указывалось выше, проблема признания деяния малозначительным существует не только в уголовном, но и в административном праве[189]. Однако относительно малозначительности в административном праве Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что «малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений»[190].

Безусловной заслугой данного разъяснения является, во-первых, то, что Верховный Суд подчеркивает наличие в совершенном деянии наличие состава административного правонарушения, во-вторых, выделяет критерии, которые могут быть положены при определении малозначительности: наличие вреда и последствий, которые не повлекли существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений; роль правонарушителя.

Подводя итог, следует сказать, что примеров различной правовой оценки понятия малозначительности и в судебной практике, и в теории уголовного права достаточно много, что не способствует реализации задач уголовного права. Представляется, что современному законодателю следует формализовать в Уголовном кодексе понятие малозначительности, при этом за основу можно взять критерии малозначительности, предложенные Пленумом Верховного Суда РФ в вышеприведенном постановлении. С учетом изложенного считаем возможным предложить следующую редакцию ч. 2 ст. 14 УК РФ: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом, но с учетом характера совершенного деяния и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не причинившее значительный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям».

При оценке малозначительности важное значение имеет субъективная сторона, т. е. отношение субъекта к содеянному и его последствиям. В теории уголовного права общепризнанной является точка зрения, что малозначительным может быть признано лишь умышленное деяние, причем совершенное с прямым умыслом, когда лицо желало причинить именно незначительный вред[191]. Например, когда виновный желал вытащить из кармана пассажира пятидесятирублевую купюру. Другое дело, когда умысел был направлен на кражу кошелька в надежде на то, что там находится значительная сумма, а там оказалась только пятидесятирублевая купюра. Это не малозначительная кража, а кража, предусмотренная п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Однако следует обратить внимание, что существует позиция, согласно которой при малозначительности возможно причинение вреда и с косвенным умыслом, которое квалифицируется по фактически наступившим последствиям. Например, если с косвенным умыслом причинен незначительный вред вследствие должностного злоупотребления, то деяние может и должно быть признано малозначительным[192]. Однако с такой позицией согласиться сложно, тем более что далее автор пишет, что деяния, совершенные с неконкретизированным (неопределенным) умыслом, подпадающие под признаки статей Особенной части УК РФ, всегда признаются преступлениями, независимо от величины причиненного ущерба. Думается, что при косвенном умысле формулировка волевого критерия «не желало, но сознательно допускало наступление общественно опасных последствий либо относилось к ним безразлично» скорее свидетельствует о неконкретизированном (неопределенном) или альтернативном умысле, что исключает возможность малозначительности.

Не могут быть признаны малозначительными неосторожные деяния, так как они криминализируются только при причинении ими существенного вреда. Так, например, уничтожение или повреждение имущества по неосторожности признается уголовно-наказуемым деянием, только если стоимость уничтоженного или поврежденного чужого имущества достигла крупного размера (ст. 168 УК РФ); уголовная ответственность за нарушение лицом, управляющим автомобилем, трамваем либо другим механическим транспортным средством, правил дорожного движения или эксплуатации транспортных средств влечет уголовную ответственность, только если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека (ч. 1 ст. 264 УК РФ).

Малозначительные деяния лишь тогда не признаются преступными, если малозначительность была и объективной, и субъективной, т. е. когда лицо желало совершить именно малозначительное деяние, а не потому, что по не зависящим от него обстоятельствам так в конкретном случае произошло. При расхождении между фактически совершенным деянием и умыслом лица ответственность наступает за покушение на то преступление, совершить которое лицо намеревалось. Если, например, лицо замышляло совершить крупное хищение из сейфа сберегательного банка, но там оказалась незначительная сумма, которую оно похитило, ответственность наступает за покушение на крупное хищение. Уголовное дело не прекращается за малозначительностью деяния – кражу незначительной суммы[193].

Буквальное толкование ч. 2 ст. 14 УК РФ позволяет сделать вывод, что институт малозначительности может быть применим ко всем составам преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ. Но, как справедливо отмечает С. Базарова, не все без исключения деяния имеют широкую шкалу степеней общественной опасности, вплоть до такой, что деяние нельзя признать преступлением в связи с малозначительностью. Абсолютно неприменима категория «малозначительность», например, к деяниям, описанным в ст. 105 («Убийство»), ст. 111 «(Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью»), ст. 131 («Изнасилование») и др. Следовательно, необходимо научное исследование и разработка положений, ограничивающих применение малозначительности к отдельным составам преступлений. По ее мнению, рационально было бы дополнить ст. 14 УК РФ частью третьей, в которой было бы оговорено, что не может быть признано малозначительным деяние, предусмотренное следующими статьями:…(например, ст. 210 УК РФ); а также имеющее следующие квалифицирующие признаки:… (например, особой жестокости, в отношении малолетнего, повлекшего тяжкие последствия); а также при наличии следующих обстоятельств:… (из указанных в ст. 63 УК РФ, например, наступление тяжких последствий, особая активная роль в совершении преступления)[194].

Соглашаясь с тем, что требуется разработка положений, ограничивающих возможность признания деяния малозначительным, тем не менее способ (путем перечисления в ч. 3 ст. 14 статей УК РФ квалифицирующих признаков и отягчающих обстоятельств, исключающих такую возможность), предложенный С. Базаровой, представляется не совсем удачным. Думается, что в основу ограничения применения данного института должны быть положены более емкие критерии, например категория преступления. Как известно, к числу тяжких и особо тяжких преступлений относятся те деяния, которые посягают на наиболее значимые объекты уголовно-правовой охраны – жизнь, здоровье, половую неприкосновенность личности и др. Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки (которые, как правило, по своему содержанию воспроизводят обстоятельства, отягчающие наказания, предусмотренные ст. 63 УК РФ) повышают степень общественной опасности того или иного преступления, переводя его в более тяжкую категорию. С учетом изложенного представляется невозможной ситуация, когда при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления причиняется незначительный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям, так как это противоречит самой сути категоризации преступлений. Поэтому, по нашему мнению, применение института малозначительности деяния должно быть ограничено на законодательном уровне в отношении преступлений, отнесенных УК РФ к числу тяжких или особо тяжких.

3.4. Проблема классификации и категоризации преступлений

Понятие преступления, закрепленное в ст. 14 УК РФ, позволяет более четко определить критерии, по которым то или иное деяние считается преступным и наказуемым. Однако ежедневно совершаются различные преступления, которые имеют ряд отличий. В ст. 15 УК РФ законодатель попытался разграничить различные преступления, дифференцированно отразив величину их опасности в размере и виде наказания. В названной статье в зависимости от характера и степени общественной опасности выделены четыре категории преступления.

Следует обратить внимание, что деление преступлений на различные категории не новелла современного уголовного права. Положения о категориях преступлений были известны давно, они получали свое закрепление как в зарубежных, так и в российских правовых актах. Российское уголовное законодательство дооктябрьского периода, например Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г., подразделяло преступные деяния на преступления и проступки, а Уголовное уложение 1903 г. предусматривало три категории преступных деяний по видам санкций[195].

Подчеркивая значимость такого деления и объясняя его роль, социальное и уголовно-правовое значение, ученые того времени писали: «Когда законодатель назначает какое-либо наказание за то или иное преступное деяние, то он предварительно оценивает важность нарушенного права, опасность и испорченность воли, т. е. что подкладкою формального трехчленного деления является оценка внутреннего значения каждого правонарушения. В область тяжких преступлений, естественно, отходят деяния, высказывающие особенно опасную злую волю, закоренелую привычку к преступлению или причиняющую важный по своим последствиям вред обществу, нарушающие наиболее ценные блага отдельных лиц, а потому и облагаемые смертной казнью, каторгой или поселением.

Напротив того, к области незначительных проступков могут быть отнесены такие деяния, в которых проявляются небрежность и легкомыслие, или которые заключают в себе простое ослушание велениям законов, ограждающих безопасность и спокойствие, или которые нарушают лишь имущественные интересы казны, или хотя и причиняют кому-либо вред, но по существу своему совершенно незначительны; центральная группа преступлений будет охватывать как бы средний тип преступных деяний, например, посягательства на чью-либо жизнь, бывшее результатом запальчивости, аффекта, различные виды захватов чужой собственности, не сопровождавшиеся особо отягчающими обстоятельствами»[196].

В советские годы опыт деления преступления на категории был отвергнут. Так, давая отрицательную оценку данному институту, Я. Л. Берман указывал, что при такой классификации тяжесть преступлений оценивается по внешним признакам и что в основе построения уголовной ответственности лежит опасность личности преступника, а не преступления[197].

С принятием в 1958 г. Основ уголовного законодательства СССР и союзных республик намечается интерес к разграничению преступлений на виды в зависимости от тяжести. В УК РСФСР 1960 г. назывались тяжкие преступления и не представляющие большой общественной опасности. Учитывая потребности, возникающие в практической деятельности правоохранительных органов, законодатель ввел понятие тяжкого преступления. В 1972 г. в Основы и в УК РСФСР 1960 г. была включена ст. 7.1 «Понятие тяжкого преступления», где предусматривался исчерпывающий перечень таких деяний. Тяжкими признавались умышленные деяния, представляющие повышенную общественную опасность. Хотя законодатель и сделал важный шаг в развитии категоризации преступлений, этот шаг оказался слишком осторожным. С одной стороны, критерием тяжести признавалось содержание общественной опасности, а с другой стороны, это никак не связывалось с санкциями, указанными в статьях Особенной части УК РСФСР. Кроме того, деяния, признаваемые тяжкими преступлениями, были далеко не равнозначны по степени опасности. В связи с этим такое законодательное решение не сняло всех накопившихся проблем, так как не были обозначены иные категории преступлений, не выстроена четкая зависимость между нормами и институтами Общей части УК[198].

В 1977 г. в ст. 43 Основ уголовного законодательства СССР и союзных республик преступления, не представляющие большой общественной опасности, были выделены в отдельную группу. Их перечень отсутствовал, а признаки даже в самом общем виде не выделялись. Между тяжкими преступлениями и преступлениями, не представляющими большой общественной опасности, оказалась значительная часть преступлений, никак законодателем не обозначенная, и которые в науке уголовного права получили название «все иные, не вошедшие в перечисленные группы преступления».

В итоге к 1990 г. в уголовном законодательстве России объективно сложилась категоризация преступлений, в основу которой была положена общественная опасность. Наиболее полное оформление получили тяжкие преступления, поскольку в УК РСФСР 1960 г. имелась отдельная статья, в которой был дан исчерпывающий перечень таких деяний и существовала зависимость в уголовно-правовых последствиях. Так, в соответствии со ст. 7.1 УК РСФСР 1960 г. тяжкими признавались умышленные деяния, представляющие повышенную общественную опасность, к числу которых относились, например: особо опасные государственные преступления (ст. 64–73); бандитизм (ст. 77); контрабанда (ст. 78); массовые беспорядки (ст. 79); кража при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 и 3 ст. 144) умышленное убийство (ст. 102 и 103); умышленное тяжкое телесное повреждение (ст. 108) и ряд других. По остальным же группам преступлений классификация была представлена фрагментарно.

В УК РФ 1996 г. в ст. 15 предпринята попытка дифференциации преступлений в зависимости от характера и степени общественной опасности на преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие. Статья 15 УК РФ носит название «Категории преступлений».

В науке уголовного права до настоящего времени не выработано четких критериев, отделяющих категоризацию от классификации преступлений. Так, А. В. Наумов различает категоризацию и классификацию преступлений. По его мнению, кроме категоризации преступлений в Общей части УК РФ в его Особенной части дается классификация преступлений по родовому (специальному) объекту. Из этого вытекают структура Особенной части, ее разделы, главы, например преступления против личности, преступления в сфере экономики и др.[199] Однако во многих учебниках, монографиях ученые употребляют понятия категории и классификации преступлений как равнозначные.

В толковом словаре русского языка категория определяется как группа явлений, объединенных общностью каких-либо признаков, классификация – распределение по группам, разрядам, классам или как система, по которой что-то распределено по классам, разрядам, группам[200]. Аналогично раскрывается содержание названных понятий и в словаре иностранных слов, категория – это группа, классификация – распределение по группам[201].

Таким образом, справедливо отмечает Е. В. Епифанова, с точки зрения лексического значения слов «категория», «классификация» – это различные понятия. Законодатель закрепил понятие категорий преступлений в ст. 15 УК РФ, поэтому о классификации можно говорить только в отношении этих категорий. Другие же категории потребуют других классификаций. Иначе говоря, одна и та же категория не может быть положена в основу различных классификаций. Нельзя ставить знак равенства между категориями и классификациями. Исходя из изложенного ст. 15 УК РФ должна называться «Классификация преступлений по категориям»[202].

Категории преступлений в УК РФ определяются по максимальной границе наказания в виде лишения свободы, при этом нижняя граница не важна. Кроме верхней границы наказания учету подлежит также форма вины, поскольку преступления небольшой и средней тяжести могут быть как умышленными, так и неосторожными, а тяжкие и особо тяжкие преступления могут быть только умышленными. За преступления небольшой тяжести предусматривается максимальное наказание в виде лишения свободы до трех лет. Преступления средней тяжести, совершенные умышленно, подлежат максимальному наказанию до пяти лет лишения свободы, а для неосторожных максимальное наказание не определено, только минимальное – свыше трех лет лишения свободы. Тяжкими признаются умышленные преступления, за совершение которых максимальное наказание не превышает десяти лет лишения свободы. К особо тяжким относятся только умышленные преступления, за совершение которых предусмотрено наказание свыше десяти лет лишения свободы или более строгое наказание.

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ[203] в ст. 15 УК РФ были внесены изменения в части определения первых двух категорий преступлений. Если ранее преступлениями небольшой тяжести признавались умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышало двух лет лишения свободы, то в современной редакции верхняя граница наказания увеличена до трех лет лишения свободы. Тем самым ряд преступлений средней тяжести законодатель перевел в категорию небольшой тяжести. Подобная новелла получила неоднозначную оценку в теории уголовного права. Так, В. В. Питецкий отмечает по этому поводу: «Эти изменения можно было бы расценить как акт гуманизма, однако заметим, что в связи с этими изменениями в преступления небольшой тяжести переведено убийство в состоянии аффекта (ч. 1 ст. 107 УК), убийство, совершенное при превышении мер, необходимых для задержания преступника (ч. 2 ст. 108 УК), получение взятки без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 290 УК) и ряд других. В соответствии с изменениями в ч. 1 ст. 56 лишение свободы за эти преступления, совершенные впервые, может быть назначено только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК. Такой акт гуманизма по отношению к убийцам и взяточникам представляется весьма сомнительным»[204].

По мнению Ю. Е. Пудовочкина, изменение нормативного объема категории преступлений небольшой тяжести за счет повышения до трех лет установленного в санкции максимального наказания за эти посягательства не имеет под собой реальных социально-правовых и криминологических аргументов, основанных на репрезентативных исследованиях. Наказание в виде трех лет лишения свободы – достаточно суровая санкция, не соответствующая степени опасности преступлений небольшой тяжести. Сам смысл выделения категории преступлений небольшой тяжести состоял в том, чтобы обособить группу посягательств, которые либо вообще не требуют реакции в виде лишения свободы, либо в исключительных случаях допускают лишение свободы, но в крайне ограниченных пределах, руководствуясь при этом не столько соображениями исправления преступника (который в данном случае не обладает большой опасностью и стойкими криминогенными качествами), сколько соображениями общей превенции. Признание преступлениями небольшой тяжести всех деяний, за которые установлено максимальное наказание в виде трех лет лишения свободы, разрушает эту идею. Преступление не может одновременно не заслуживать лишения свободы и заслуживать его в объеме трех лет[205].

Мы также считаем, что изменение верхней границы наказания за преступления небольшой тяжести в ст. 15 УК РФ необоснованно, без пересмотра санкций за конкретные преступления иногда даже является абсурдным, так как в ряде случаев переводит в разряд небольшой тяжести весьма распространенные преступления (например, получение взятки (ч. 1 ст. 290 УК РФ)), либо которые по своему объекту посягательства (например, убийство, совершенное в состоянии аффекта (ч. 1 ст. 107 УК РФ)) по логике не могут быть отнесены к данной категории. Кроме того, тем самым нарушаются и правила законодательной техники, так как в ряде случаев основные и квалифицированные составы преступлений оказались отнесенными к одной и той же категории (ст. 109 УК РФ).

В целом следует признать, что та категоризация преступлений, которая была представлена в ст. 15 УК РФ, на момент принятия уголовного закона являлась весьма прогрессивной. Вместе с тем сегодня накопился целый пласт проблем, связанных с категоризацией преступлений и адекватным отражением общественной опасности преступлений в типовых санкциях (под типовой санкцией понимается санкция, содержащаяся в ст. 15 УК РФ и определяющая наказание под каждую из категорий преступлений. – Прим. автора), поэтому правы авторы, считая что категоризация преступлений требует пересмотра.

В первую очередь это должно коснуться верхних границ наказания за различные категории преступлений, так как не обнаруживается никакой закономерности при их установлении в типовых санкциях. В рамках первой и второй категории преступлений диапазон максимального наказания – два года, между второй и третьей – пять лет, между третьей и четвертой – 10 лет. Некоторые авторы говорят о том, что каждая ступень должна иметь интервал в 4–5 лет, именно он определяется ими как оптимальный для ограничения произвола суда[206], как «шаг» при категоризации преступлений[207]. Можно найти и другие предложения[208] о возможных верхних границах наказания для каждой из категорий преступлений, однако при этом не приводятся убедительные аргументы, обосновывающие переход от одной категории преступления к другой.

Внимание автора привлекла позиция О. А. Михаля, что нижнюю границу наказания при категоризации преступлений необходимо определять, исходя из среднего арифметического всех минимальных санкций определенной категории, а верхний предел – исходя из среднего арифметического максимальных санкций. В итоге он приходит к выводу о том, что в связи с заметным смягчением санкций по сравнению с первоначальной редакцией УК РФ границы наказаний за преступления небольшой тяжести должны находиться в диапазоне от 2 месяцев до 1 года лишения свободы, средней – от 1 года лишения свободы до 5 лет, тяжкие преступления – от 5 до 10 лет[209]. Поддерживая и развивая приведенную позицию, поскольку автор достаточно аргументированно приводит основания перехода от одной категории к другой, а также учитывая то обстоятельство, что некоторые исследователи также исходят из того, что оптимальной при категоризации преступлений является ступень в 4–5 лет, считаем необходимым продолжить категоризацию преступлений и выделить еще пятую категорию. Тогда диапазон наказания в виде лишения свободы в типовой санкции за четвертую категорию будет составлять от 10 до 15 лет лишения свободы, а за пятую – от 15 до 20 лет лишения свободы либо пожизненное лишение свободы. При этом сама категоризация преступлений также будет представлять собой «лестницу» с примерно равными ступенями, где исключение составит только первая категория. При установлении максимального наказания в виде лишения свободы на срок до 1 года в типовой санкции для преступлений первой категории им будет предан несколько обособленный статус, поскольку к ним будут отнесены такие деяния, которые либо вообще не требуют назначения лишения свободы, либо допускают его назначение, но в исключительных случаях, особенно в свете ограничений, установленных в ч. 1 ст. 56 УК РФ. Такое обособленное положение, как представляется, также позволит примирить сторонников и противников введения уголовного проступка.

Используемая сегодня терминология для классификации преступлений вводит в заблуждение относительно ее содержания. Так, законодателем выделена категория преступлений средней тяжести. Исходя из названия, типовая санкция за данный вид преступлений должна занимать среднее положение – если максимум лишения свободы установлен в ст. 56 УК РФ в 20 лет, то типовая санкция за преступление средней тяжести должна устанавливать до 10 лет лишения свободы, в то время как на самом деле верхняя граница лишения свободы за названную категорию умышленных преступлений составляет 5 лет, т. е. фактически это одна четвертая от возможного максимального размера. Это свидетельствует о необходимости изменения не только содержания типовых санкций, но и наименования категорий преступлений.

Учитывая изложенное можно предложить законодателю, во-первых, выделять преступления наименее тяжкие, менее тяжкие, тяжкие, более тяжкие и наиболее тяжкие. При такой терминологии тяжкие преступления займут среднее положение, а дальнейшая градация будет осуществлена посредством терминов «менее» и «более». Во-вторых, установить следующие верхние границы лишения свободы в типовых санкциях: для наименее тяжких преступлений – до 1 года; для менее тяжких – до 5 лет, для тяжких – до 10 лет, для более тяжких – до 15 лет, для наиболее тяжких – до 20 лет или пожизненное лишение свободы. Но такое изменение верхних границ наказания в типовых санкциях не должно проводиться в отрыве от иных институтов, норм и положений уголовного права, проводимой нашим государством уголовной политики, реальной судебной практики. Изменение границ наказания в типовых санкциях и новая категоризация преступлений потребует, во-первых, пересмотра санкций всех преступлений и перераспределение их по иным категориям, во-вторых, пересмотра ряда институтов уголовного права, поскольку категория преступления влияет на: признание рецидива преступлений и определение его вида (ст. 18 УК РФ); назначение отдельных наказаний (ст. 48, 53.1, 56 УК РФ); назначение наказания за неоконченное преступление (ст. 66 УК РФ); назначение наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК РФ); назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров (ст. 69 и 70 УК РФ); освобождение от уголовной ответственности (ст. 75–78 УК РФ); освобождение от наказания (ст. 79–83 УК РФ); погашение судимости (ст. 86 УК РФ) и др.

Подчеркнем, что при построении типовых санкций должна быть определена не только верхняя, но и нижняя граница наказания. Некоторые ученые пишут по этому поводу: «Формулировки частей 2–5 ст. 15 УК, казалось бы, дают основание думать, что диапазон сроков лишения свободы между преступлениями небольшой и средней тяжести должен находиться в пределах более 3, но не более 5 лет, между преступлениями средней тяжести и тяжкими преступлениями – более 5, но не более 10 лет»[210]. Но современный законодатель, определяя типовую санкцию за ту или иную категорию преступления, говорит только о верхней границе наказания (за исключением преступлений средней тяжести, совершаемых по неосторожности, а также особо тяжких преступлений, где обозначена только нижняя граница наказания). Такая позиция законодателя неоднократно критиковалась в работах ученых в области уголовного права[211]. И это неслучайно, так как категоризация преступлений и определение типовой санкции для каждой из них напрямую влияет на построение санкций статей Особенной части УК РФ. Отсутствие нижних границ наказания в типовой санкции привело к тому, что и при определении наказания за конкретное преступление в санкции статьи (части статьи) Особенной части УК РФ законодатель также использует этот прием и, как правило, говорит о наказании без указания на его нижние границы, предполагая, что в таких случаях следует руководствоваться границами, установленными в Общей части УК РФ для конкретного наказания. В результате возникает ситуация, когда при формальном отнесении деяния к числу преступлений с более высокой общественной опасностью (так как категория преступления определяется по верхней границе наказания в виде лишения свободы) фактически правоприменитель имеет возможность назначить наказание в пределах иных категорий преступлений, которые характеризуются меньшей общественной опасностью. Например, основной состав торговли людьми (ч. 1 ст. 127.1 УК РФ) наказывается лишением свободы на срок до 6 лет, т. е. является тяжким преступлением. Фактически за него может быть назначено наказание такое же, как и за преступление небольшой тяжести, так как минимальный срок лишения свободы в ст. 56 УК РФ определен в 2 месяца, и при отсутствии нижней границы, как в санкции статьи Особенной части УК РФ, так и в типовой санкции законодатель вправе назначить любой срок лишения свободы в пределах от 2 месяцев до 6 лет. Наиболее яркими примерами, когда типовая санкция относит деяния к категории особо тяжких преступлений, а фактически за его совершение может быть назначено наказание в пределах всех четырех категорий, являются: а) санкция ч. 4 ст. 111 УК РФ – наказание до 15 лет лишения свободы с ограничением свободы на срок до 2 лет либо без такового; б) санкция ч. 1 ст. 356 УК РФ – наказание до 20 лет лишения свободы. Не уходит названная проблема и в тех случаях, когда законодатель в санкции статьи обозначает не только верхнюю, но и нижнюю границу наказания. Так, основной состав убийства (ч. 1 ст. 105 УК РФ) наказывается лишением свободы на срок от 6 до 15 лет. То есть это особо тяжкое преступление, а диапазон наказания затрагивает типовые санкции двух категорий преступлений – тяжких и особо тяжких.

Исходя из степени общественной опасности проводится дифференциация составов преступлений на основные, квалифицированные (особо квалифицированные), привилегированные. Но при современном построении санкций статей Особенной части УК РФ такая дифференциация утрачивает смысл. Так, квалифицированный состав торговли людьми (ч. 2 ст. 127.1 УК РФ) наказывается лишением свободы на срок от 3 до 10 лет, это тяжкое преступление, а диапазон наказания затрагивает две типовые санкции – за преступления средней тяжести и тяжкие; аналогичная ситуация наблюдается и в санкции за особо квалифицированный состав (ч. 3 ст. 127.1 УК РФ), где предусмотрено наказание от 8 до 15 лет. Получается, что за квалифицированный и особо квалифицированный составы торговли людьми может быть назначено равное наказание, так как нижняя граница особо квалифицированного состава ниже верхней границы квалифицированного. В санкциях же без указания нижних границ ситуация еще более усугубляется. Так, санкция ч. 1 ст. 111 УК РФ предусматривает наказание до 8 лет лишения свободы, ч. 2 – до 10 лет лишения свободы, ч. 3 – до 12 лет лишения свободы, ч. 4 – до 15 лет лишения свободы. При таком построении реально назначенное наказание по своей строгости может не соответствовать ни категории преступления, ни виду состава преступления (например, если при совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ, будет назначено 6 лет лишения свободы).

Высказаны разные точки зрения о путях решения названных проблем. Так, по мнению А. О. Михлина, «характер наказания должен соответствовать характеру преступления (объекту посягательства). Если ущерб причиняется собственности, то необходимы наказания имущественного характера, что вполне идет в русле возмездности»[212]. В. А. Никонов предлагал сообразно категоризации преступлений построить и систему наказаний, выделив четыре категории наказаний под каждую категорию преступлений: не имеющие большой строгости, менее строгие, строгие, особо строгие[213]. Аналогичную позицию высказывает и В. И. Зубкова[214]. Ряд ученых[215] говорят о недопустимости исключения нижних границ наказания в санкциях статей Особенной части УК РФ.

Выходом из сложившейся ситуации видится в первую очередь уточнение на уровне закона нижних границ наказания в типовой санкции для каждой категории преступлений, так как наблюдается прямая и непосредственная связь между типовыми санкциями, лежащими в основе категоризации преступлений, и санкциями статей Особенной части УК РФ. «Справедливость выражается, в том числе, и в установлении правильной категорийности преступлений»[216], – пишет А. А. Мамедов. От того, насколько четко будут определены границы наказания в типовой санкции для каждой категории преступлений, будет зависеть и справедливость наказания конкретных преступлений. Исследователи справедливо обращают внимание (например, В. В. Питецкий) на тот факт, что при категоризации преступлений в ст. 15 УК РФ нарушено одно из основных правил классификации, в соответствии с которым одно и то же явление не может быть принадлежностью различных классов. По существующей категоризации, с учетом установленных пределов санкций, реально совершенное преступление, «оцененное» судом в 2 месяца лишения свободы, может быть преступлением и небольшой тяжести, и особо тяжким[217].

При определении в типовых санкциях ст. 15 УК РФ не только верхней, но и нижней границы наказания каждая из категорий преступлений будет наказываться в строго ограниченных пределах. Другие авторы также говорили о необходимости указания в ст. 15 УК РФ не только на максимальные, но и на минимальные границы наказания. Е. В. Епифановой был проведен опрос научных сотрудников учебных заведений и практиков Краснодарского края по вопросу о том, надо ли устанавливать минимальную и максимальную санкции в каждой категории преступлений в ст. 15 УК РФ (75 человек). Результаты опроса таковы: положительный ответ дали 50 % теоретиков, 90 % работников прокуратуры, 95 % следователей, 25 % адвокатов, 30 % судей. То есть не только теоретики, но и правоприменитель нуждается в конкретизации положений УК РФ о категориях преступлений[218]. Результаты проведенного автором главы опроса показали, что большинство респондентов считают необходимым при определении категории преступления обозначать не только верхнюю, но и нижнюю границу наказания (68 % – 136 человек из 200 опрошенных).

Анализ зарубежного уголовного законодательства свидетельствует, что в ряде стран при определении категории уголовного правонарушения указывается не только верхняя, но и нижняя граница наказания. Или используется другой прием: для менее тяжких уголовных правонарушений определяются иные виды наказаний, не применимые для более тяжких (например, УК Норвегии, УК Швейцарии, УК Франции, УК ФРГ, уголовное законодательство США, УК Беларуси, УК Узбекистана, УК Австрии, УК Бельгии и др.), что позволяет исключить возможность назначения равного наказания за разные по характеру и степени общественной опасности деяния.

Исследователи высказывают мнение, что, установив нижние и верхние границы наказания в типовых санкциях, необходимо построить санкции статей Особенной части УК РФ в пределах категорий преступлений[219]. Эта позиция заслуживает поддержки, но полагаем, что речь должна идти не только об основных, но и квалифицированных (особо квалифицированных) составах. Так, можно предложить законодателю сгруппировать квалифицирующие признаки и определить, на сколько ступеней они повышают степень общественной опасности основного состава, с учетом этого строить и санкции статей Особенной части УК РФ. Например, исходить из того, что совершение преступления группой лиц по предварительному сговору повышает степень общественной опасности преступления на одну категорию, а организованной группой – на две. Однако проблема группировки квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков требует глубокого самостоятельного исследования, поэтому высказанное предложение не может претендовать на завершенную идею и имеет целью лишь обозначить проблему, положить начало дискуссии.

Говоря о четких границах наказания при категоризации преступлений, не стоит забывать и о таком негативном последствии наличия «безграничных» санкций, как потенциальная криминогенность. «…Заложенные в нормах широчайшие полномочия должностных лиц органов правосудия могут провоцировать их преступное поведение. Часто эта криминогенность, исходя из должностного положения субъектов, которые могут ее использовать или подпадать под ее влияние, одновременно является криминогенностью коррупционной… Нормы УК о назначении наказания негативно-криминогенно могут воздействовать и на другие группы населения, самые широкие по своему составу… Коррупционное поведение должностных лиц предполагает наличие двух сторон коррупционной сделки – коррупционера и лиц, которые оплачивают его коррупционное поведение»[220]. Б. Я. Гаврилов пишет: «Границы уголовно-правовых санкций, в пределах которых судом может быть назначено наказание, должны быть обозримыми, чтобы не превращать судейское усмотрение в судейский произвол»[221]. С критикой неопределенных санкций, санкций с большим разбегом выступали как дореволюционные, так и современные исследователи[222].

Проблема построения типовых санкций не исчерпывается только установлением четких границ наказания для каждой из категорий преступлений. Это связано с тем, что законодатель в качестве еще одного критерия классификации преступлений выделил форму вины. Это приводит к тому, что неосторожные преступления, даже наказуемые лишением свободы на срок до 9 лет (например, ч. 6 ст. 264 УК РФ), относятся к преступлениям средней тяжести, так как тяжкими и особо тяжкими, в соответствии со ст. 15 УК РФ, могут быть только умышленные деяния. Помимо нарушения правил формальной логики, правил классификации явлений, о чем говорят в своих работах исследователи[223], такая регламентация также не согласуется с опытом зарубежных стран, так как за рубежом в основу классификации положен только один критерий – объем наказания, противоречит принципу справедливости. Получается, что совершение преступления, заслуживающего, по мнению законодателя, весьма строгого наказания (сравнимого с наказанием за убийство и захват заложника), по верхней границе практически вдвое превосходящего заявленную категорию для умышленных преступлений, может повлечь для виновного целый ряд «льгот», включая возможность освобождения от уголовной ответственности, лишь в силу принадлежности к категории средней тяжести. Эта проблема может быть устранена посредством исключения в ст. 15 УК РФ указания на форму вины. Тогда неосторожные преступления будут подпадать под первые три категории преступлений, так как в санкциях статей Особенной части УК РФ за неосторожные деяния наказания свыше 10 лет лишения свободы не предусмотрено.

Подводя итог, можно предложить следующие рекомендации по совершенствованию ст. 15 УК РФ: во-первых, для обеспечения терминологической согласованности, выделять преступления наименее тяжкие, менее тяжкие, тяжкие, более тяжкие и наиболее тяжкие; во-вторых, строить типовые санкции по категориям преступлений по принципу «лестницы», при этом установив следующие верхние границы лишения свободы: для наименее тяжких преступлений – до 1 года; для менее тяжких – до 5 лет, для тяжких – до 10 лет, для более тяжких – до 15 лет, для наиболее тяжких – до 20 лет или пожизненное лишение свободы; в-третьих, при категоризации преступлений устанавливать не только верхнюю, но и нижнюю границу наказания, предполагая, что верхняя граница предшествующей категории является нижней для последующей. Тогда, например, наказание за менее тяжкое преступление в типовой санкции будет определено в диапазоне свыше 1 года лишения свободы до 5 лет лишения свободы; в-четвертых, при категоризации преступлений использовать только один классификационный критерий – размер наказания, отказавшись от формы вины, что будет соответствовать зарубежному опыту, а также принципу справедливости.

Выделение в УК РФ категории преступления имеет важное значение для правоприменения, поскольку в судебной практике категоризация преступлений ориентирует суды как при квалификации преступлений, так и при избрании конкретного наказания. Категоризация преступлений учитывается при: признании рецидива преступлений и определении его вида (ст. 18 УК РФ); привлечении к уголовной ответственности за неоконченную преступную деятельность (ч. 2 ст. 30 УК РФ); назначении отдельных видов наказаний (ст. 48, 53.1, 56 УК РФ); определении вида исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы (ст. 58 УК РФ); назначении наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК РФ); назначении наказаний по совокупности преступлений (ст. 69 УК РФ); назначении наказания при совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ); освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ); освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ); освобождении от уголовной ответственности в связи с назначением судебного штрафа (ст. 76.2 УК РФ); освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78, 94 УК РФ); условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (ст. 79, 93 УК РФ); замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК РФ); освобождении от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80.1 УК РФ); отсрочке отбывания наказания (ст. 82 УК РФ); освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора (ст. 83 УК РФ); погашении судимости (ст. 86, 95 УК РФ); назначении наказания несовершеннолетним (ст. 88 УК РФ).

Вопросы и задания для самоконтроля

1. Каковы основные подходы к определению преступления в истории России?

2. В чем специфика определения преступления в современном уголовном праве России?

3. Какие существуют точки зрения относительно признаков преступления?

4. Сформулируйте собственную позицию относительно введения в уголовный закон составов преступлений с административной преюдицией.

5. Изучите зарубежное законодательство в части определения уголовного проступка и определите, можно ли использовать зарубежный опыт для введения в УК РФ уголовного проступка.

6. Проведите критический анализ понятия малозначительности по УК РФ.

7. Что такое категоризация преступлений и на что влияет категория преступления?

8. Какие точки зрения относительно совершенствования ст. 15 УК РФ высказываются в теории уголовного права?

В результате изучения данной главы студент должен:

знать: положения теории уголовного права в части определения множественности преступлений и ее видов, понятие и признаки совокупности преступлений, понятие и признаки рецидива преступлений; современную уголовно-правовую литературу, юридическую периодику, монографии, в которых рассматриваются спорные и проблемные вопросы института множественности преступлений;

уметь: юридически грамотно излагать теоретические положения по изученным вопросам, проводить научные исследования по проблемным вопросам учения о множественности преступлений, высказывать собственную точку зрения по наиболее сложным и дискуссионным вопросам темы;

владеть: информацией о различных научных позициях российских ученых по наиболее спорным и проблемным вопросам учения о множественности преступлений; навыками анализа явлений и фактов правоприменительной практики.

4.1. Проблемы определения множественности преступлений и ее форм

Институт множественности преступлений в отечественном уголовном праве имеет глубокие исторические корни. Его эволюция берет свое начало еще со времен Русской Правды. Однако длительное время, вплоть до периода правления Петра I, законодательство содержало лишь одну элементарную форму множественности – повторение преступления. Впервые институт множественности получил достаточно полную регламентацию в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. в виде «повторения» преступлений (т. е. рецидива преступлений) (ст. 113) и «стечения» преступлений (т. е. совокупности преступлений) (ст. 114, 115, 156), которые признавались отягчающими обстоятельствами (ст. 137–139).

Проблеме множественности преступлений посвятили свои труды многие ученые дореволюционной России, которые создали основы учения об институте множественности[224]. Данная проблема не утратила своей актуальности и в современной науке уголовного права. Об актуальности теоретических и практических проблем, касающихся уголовно-правовой оценки нескольких преступлений, совершенных одним лицом, говорит и М. Д. Молчанов[225]. В различных источниках категория множественности преступлений обычно ассоциируется с совершением лицом нескольких преступлений. При этом упор делается на правовую реакцию государства на факт совершения первого преступления. В зависимости от того, вынесено лицу официальное порицание (выраженное в обвинительном приговоре суда) или лицо избежало осуждения и осталось безнаказанным, и определяется содержание данного института.

Однако проблема множественности преступлений не сводится к оценке количественной стороны преступной деятельности – числа совершенных преступлений, а также формально юридического критерия – наличия или отсутствия судимости. Она гораздо глубже и касается внутренних, социальных свойств преступной деятельности, свидетельствующих о ее повышенной, а иногда и чрезвычайно высокой общественной опасности. Именно эти свойства обусловливают наличие в законодательстве особого института, именуемого множественностью преступлений.

Между тем законодатель не выделяет данный институт в самостоятельный элемент (раздел, главу) системы уголовного законодательства. Нормы УК РФ, посвященные институту множественности преступлений (ст. 17, 18), структурно не обособлены и находятся в гл. 3 «Понятие преступления и виды преступлений». Таким образом, закон объединяет соответствующие формы множественности преступлений в рамках наиболее общей категории, именуемой «виды преступлений», наравне с категориями преступлений, выделяемым в зависимости от характера и степени общественной опасности деяния.

Такой подход законодателя вряд ли можно признать обоснованным, поскольку данные институты имеют различную социальную и юридическую природу и, что более важно, разное уголовно-правовое значение. Категории преступлений – это универсальный инструмент измерения общественной опасности преступлений, применяемый, во-первых, для установления преступности деяний и ограничения сферы их криминализации, во-вторых, для дифференциации уголовно-правовых последствий совершения преступлений. В социальном плане категории преступлений обезличены, поскольку выделяются по формально-юридическому критерию. Поэтому, например, такое опасное преступление, как убийство, подразделяется исходя из данного критерия на диаметрально различные категории преступлений: особо тяжкие (ч. 1, 2 ст. 105 УК РФ), средней тяжести (ст. 106 УК РФ) и небольшой тяжести (ст. 107, 108 УК РФ).

Институт множественности преступлений имеет свою социальную основу, определяемую качественными свойствами преступного деяния и личности преступника, что не позволяет ставить его наравне с формально-юридическими инструментами. В этой связи множественность преступлений и ее основные (типовые) формы нуждаются в законодательной регламентации в отдельной главе УК РФ, логически завершающей блок институтов, связанных с особыми формами преступной деятельности (после гл. 7 УК РФ).

В УК РФ, как и ранее действовавшем уголовном законодательстве, отсутствует понятие множественности преступлений. Оно выработано доктриной уголовного права и применительно к отдельным его формам закреплено в ст. 17, 18 УК РФ (совокупность преступлений и рецидив преступлений). Оценивая современное состояние учения о множественности преступлений, следует отметить, что оно является одним из наиболее сложных и дискуссионных разделов науки уголовного права.

Прежде всего, в теории уголовного права существуют различные подходы к определению института множественности преступлений. В советской уголовно-правовой науке понятие множественности преступлений часто определялось как совершение одним и тем же лицом двух и более преступлений или как стечение в действиях лица нескольких преступлений[226], т. е. указывался лишь количественный признак данного института. Другие ученые к множественности преступлений относили случаи, когда лицом совершено несколько правонарушений, каждое из которых расценивается уголовным законом в качестве самостоятельного преступления (содержит состав преступления)[227], либо когда виновное лицо одним или несколькими последовательно совершенными деяниями выполняет несколько составов преступления[228]. Данные дефиниции, наряду с количественным, указывают на качественный признак множественности преступлений – наличие в каждом деянии отдельного состава преступления. В современной литературе определение данного института зачастую связывается с уголовно-правовыми последствиями совершенных преступлений. Одни полагают, что множественность преступлений – это совершение одним лицом двух или более преступлений, по которым не истекли сроки давности (ст. 78 УК РФ) и не погашена судимость (ст. 86 УК РФ)[229]. Другие под множественностью преступлений понимают совершение лицом двух или более преступлений, каждое из которых сохраняет свое уголовно-правовое значение[230].

Другой подход связывает определение множественности преступлений не только с уголовно-правовыми, но и процессуальными последствиями их совершения. В этом случае под множественностью преступлений понимается «сочетание в поведении одного и того же лица нескольких правонарушений, предусмотренных уголовным законом, при условии, что каждый из актов преступного поведения субъекта представляет собой самостоятельный состав преступления, сохраняет уголовно-правовое значение и не имеет процессуальных препятствий для уголовного преследования»[231]. Достоинством данного определения является указание на общие признаки данного института, однако в нем не учтены особенности составляющих его форм (например, повторение преступления).

Встречаются и более сложные определения множественности преступлений, сочетающие как общие, так и специфические признаки этого уголовно-правового явления. В соответствии с данным подходом множественность определяется «как случаи, влекущие за собой определенные юридические последствия, когда лицо совершает одним действием (бездействием) или несколькими последовательными действиями (деяниями) два и более преступлений, подпадающих под одну и ту же статью (или различные статьи уголовного закона), ни за одно из которых оно (лицо) еще не было осуждено, либо совершает преступление после осуждения за предыдущее, если при этом хотя бы по двум из совершенных преступлений не аннулированы уголовно-правовые последствия в установленном законом порядке, а равно если не имеется уголовно-процессуальных препятствий по ним к возбуждению уголовного дела»[232]. Данное определение представляется более полным, так как в нем, с одной стороны, указано на взаимосвязь совершенных преступлений, образующих множественность (одновременно или последовательно), с другой стороны, на их отличительную особенность (наличие или отсутствие осуждения).

В то же время указание на отсутствие процессуальных препятствий для уголовного преследования данных преступлений представляется излишним, поскольку они не характеризуют ни социальные, ни юридические свойства множественности преступлений (хотя следует обратить внимание, что и в новейших публикациях есть сторонники указания при определении множественности названного признака[233]). Например, рецидив преступлений возникает в момент совершения нового умышленного преступления в период погашения судимости за первое преступление. В то же время он является тем юридическим фактом, который влияет только на характер правовых последствий (более строгое наказание и др.). Поэтому его установление (признание) осуществляется на этапе реализации уголовной ответственности при вынесении судом обвинительного приговора. До этого момента рецидив преступлений, т. е. квалифицированное другими юридическими фактами повторение преступления, в уголовно-правовом смысле никак себя не проявляет. Соответственно, какие-либо процессуальные особенности уголовного судопроизводства по этим преступлениям также не имеют для его признания какого-либо значения. Например, если новое преступление относится к делам частного обвинения, отсутствие жалобы потерпевшего имеет сугубо процессуальное значение, поскольку это исключает производство по делу (нельзя возбудить уголовное дело и провести его расследование). Данная особенность уголовного процесса, по сути, превращает рецидив в юридическую фикцию, но не устраняет его. В определенных случаях процессуальный закон предусматривает правовые средства преодоления «вето» потерпевшего (например, ст. 37 УПК РФ предусматривает возможность возбуждения дела прокурором в случае неспособности лица подать соответствующую жалобу). В то же время по делам публичного и частно-публичного обвинения рецидив преступлений приобретает определенное значение, поскольку он препятствует освобождению лица от уголовной ответственности (в этом случае лицо не может считаться совершившим преступление впервые). Иная ситуация возникает при совокупности преступлений. Даже при наличии повторения преступлений лицо считается совершившим преступление впервые и может быть освобождено от уголовной ответственности. В этом случае совокупность преступлений превращается в юридическую фикцию и не создает препятствий для применения данного института. Поэтому указанный признак для множественности преступлений является факультативным.

Таким образом, на понятийном уровне приведенные выше дефиниции не противоречат друг другу, так как с различной степенью полноты отражают сущность одного и того же явления – множественность преступлений. Суммируя сказанное, под множественностью преступлений следует понимать совершение лицом (несколькими лицами) одним действием (бездействием) или несколькими последовательными действиями (бездействием) двух и более преступлений, каждое из которых содержит самостоятельный состав преступления, предусмотренный одной или различными статьями (частями статьи) уголовного закона, и влечет установленные им уголовно-правовые последствия.

Из этого определения вытекают следующие наиболее общие признаки множественности преступлений: а) совершение лицом (несколькими лицами) одним либо несколькими деяниями двух или более преступлений; б) каждое из преступлений содержит самостоятельный состав преступления, предусмотренный одной или различными статьями (частями статьи) УК РФ, т. е. квалифицируется по отдельной статье (части статьи) уголовного закона; в) каждое из преступлений, образующих множественность, влечет установленные уголовным законом правовые последствия на момент принятия решения по делу.

Первым наиболее общим признаком множественности преступлений является совершение одним лицом (несколькими лицами) двух или более преступлений. Данный признак характеризует институт множественности с его количественной (внешней) стороны, выделяя его тем самым в системе институтов уголовного права. Однако здесь важна не сама по себе количественная сторона множественности. Некоторые авторы в качестве обязательного конструктивного признака множественности преступлений указывают на лицо, совершившее эти преступные деяния как «объединяющее начало множественности преступлений». По данному признаку они отличают множественность преступлений от другой разновидности множественности в уголовном праве – множественности участников одного преступления[234].

С этим можно согласиться, если принимать во внимание определенную связь института множественности преступлений с институтом соучастия, однако эта связь для института множественности не является определяющей. Тот факт, что «эти преступления могут совпадать либо различаться между собой по различным элементам состава преступления, кроме одного – субъекта преступления», не является существенным признаком множественности преступлений, тем более что эти преступления могут быть совершены несколькими лицами. Совершены ли эти преступления одним или несколькими лицами, существенного значения не имеет. Гораздо важнее говорить о характере связи этих преступлений с деянием субъекта – их совершением одним или несколькими действиями (бездействием), а также об особом уголовно-правовом статусе субъекта, связанном с судимостью. Таким образом, данный признак коррелирует с субъектом преступления через призму правовых последствий совершения преступления. В этом плане множественность преступлений характеризуется следующими двумя особенностями: 1) лицо совершает одним действием (бездействием) или несколькими деяниями два или более преступления, подпадающих под одну и ту же статью уголовного закона (или различные статьи), ни за одно из которых оно не было осуждено; 2) совершает преступление после осуждения за предыдущее, сохраняющее уголовно-правовые последствия[235].

Первая особенность предполагает временную связь этих преступлений: они могут совершаться как одним действием (бездействием), т. е. одновременно, так и последовательными действиями, т. е. разновременно. В последнем случае имеет место их повторение (рецидив в широком смысле слова). Это первая существенная характеристика преступлений, образующих множественность, непосредственно определяющая ее формы. Первая особенность предполагает учет правовых последствий первого преступления – наличие (отсутствие) судимости, что также влияет на формы множественности. Если первое преступление не повлекло определенных правовых последствий (реального наказания и судимости), внешние контуры (форма) множественности существенно меняются. Таким образом, для оценки множественности преступлений существенно то, что преступления могут быть совершены: а) одним действием (бездействием) или разновременными действиями субъекта; б) до его осуждения за первое из них, т. е. до вынесения по нему обвинительного приговора суда или после осуждения, т. е. после вынесения обвинительного приговора. Соответственно несущественно то, что: а) преступления совершены одним лицом или несколькими лицами (в соучастии); б) они являются оконченными или неоконченными. Указанные особенности этих преступлений могут иметь значение лишь для квалификации множественности преступлений и не влияют на ее уголовно-правовые последствия. В литературе часто обращается внимание на то, что множественность преступлений исключается, если одно из двух деяний, совершенных виновным, является не преступлением, а иным правонарушением (гражданско-правовой деликт, административный, дисциплинарный проступок). Например, не образует множественности сочетание таких действий, как мелкое хулиганство (проступок) и уголовно наказуемое хулиганство, мелкое хищение (проступок) и кража (преступление) и т. п.[236] Полагаем, это несущественная характеристика множественности преступлений, даже если иметь в виду возрождение в уголовном праве административной преюдиции. Так, ст. 151.1 УК РФ устанавливает ответственность за розничную продажу несовершеннолетним алкогольной продукции, совершенную неоднократно. Согласно примечанию к данной статье, розничной продажей несовершеннолетнему алкогольной продукции, совершенной лицом неоднократно, признается розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции, если это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное деяние в течение 180 дней. В данном случае имеет место множественность правонарушений, имеющих различную природу, но в уголовно-правовом смысле речь идет о единичном преступлении.

Второй общий признак множественности предполагает, что каждое из совершенных преступлений представляет собой отдельное, единичное преступление, содержащее самостоятельный состав преступления, предусмотренный одной или различными статьями (частями статьи) УК РФ. Данный признак характеризует институт множественности с его качественной (внутренней) стороны, отграничивая его от смежной уголовно-правовой категории единичного преступления и тесно связанным с ней явлением конкуренции уголовно-правовых норм.

Как уже отмечалось, любое преступление при множественности по своим свойствам может иметь разный характер, оно может быть оконченным или неоконченным, совершенным одним лицом или в соучастии. При этом указанные разновидности преступления могут находиться в любом сочетании, что не имеет значения для квалификации множественности. Так, в одном случае лицо совершило два оконченных преступления; в другом – одно оконченное преступление, а другое – неоконченное; в третьем – являлось исполнителем одного преступления и организатором, подстрекателем или пособником другого; в четвертом – совершило неоконченное преступление и являлось соучастником другого преступления; в пятом – совершило два неоконченных преступления; в шестом – являлось соучастником двух преступлений. Однако при совершении некоторых единичных преступлений некоторые из таких сочетаний закономерно порождают множественность преступлений (об этом будет сказано далее).

В связи с исключением из УК РФ нормы о неоднократности преступлений (ст. 16) для оценки некоторых форм множественности не имеет значения соотношение преступлений по их содержанию (тождественные, однородные, разнородные). Согласно ст. 16 УК РФ под неоднократностью преступлений понималось совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи УК РФ. Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями УК РФ, также могло признаваться неоднократностью, если это было специально предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК РФ (ч. 1 ст. 16 УК РФ). Таким образом, неоднократность могли образовывать в первую очередь тождественные преступления. Однако закон предусматривал возможность образования неоднократности также и однородными преступлениями, что исключало их квалификацию по совокупности преступлений. Таким образом, существенным для оценки множественности преступлений является лишь то, что каждое из преступлений квалифицируется по отдельной статье (части статьи) уголовного закона, соответственно оно не является внутренним свойством или элементом одного и того же или другого преступления.

Третий общий признак множественности предполагает, что каждое из преступлений, образующих множественность, влечет установленные уголовным законом правовые последствия его совершения. К числу правовых последствий совершения преступления закон относит наказание и иные меры уголовно-правового характера, связанные с уголовной ответственностью (ч. 2 ст. 2 УК РФ). Согласно действующему уголовному законодательству, все правовые последствия совершения преступления, связанные с уголовной ответственностью и наказанием, сохраняют свою юридическую силу в течение определенных сроков давности. Соответственно, закон предусматривает освобождение от уголовной ответственности или наказания лица, совершившего преступление, за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности либо исполнения обвинительного приговора (ст. 78, 83 УК РФ), а также погашение или снятие судимости (ст. 86 УК РФ). Кроме того, в УК РФ содержатся многочисленные нормы, предусматривающие иные основания освобождения от уголовной ответственности или наказания лица, совершившего преступление (например, вследствие деятельного раскаяния, по актам амнистии или помилования и др.), что также влечет прекращение уголовно-правового отношения, влекущего данные последствия. Прекращение уголовно-правового отношения аннулирует все правовые последствия совершения преступления, превращая его тем самым в юридическую фикцию (несуществующий факт). Соответственно, если хотя бы по одному из совершенных преступлений правовые последствия не наступают, то соответствующее преступление не может расцениваться в качестве составной части множественности преступлений. Таким образом, множественность преступлений образуют те преступления, которые влекут уголовную ответственность и наказание, а также иные правовые последствия их совершения, связанные с судимостью. В связи с эти в теории уголовного права выделяется особая категория обстоятельств, исключающих множественность преступлений[237]. В литературе существуют различные классификации таких обстоятельств. При этом вначале обычно указываются нормы, предусматривающие различные виды освобождения от уголовной ответственности (ст. 75–78, 84, 90, а также примечания к ст. 126, 127.1, 204, 205, 205.1, 206, 208, 210, 222, 223, 228, 291, 307, 337, 338 УК РФ), затем следуют нормы, относящиеся к институту освобождения от наказания (ст. 73, 80.1, 81, 83, 84, 85 УК РФ), наконец этот перечень заканчивается нормами, относящимися к амнистии и помилованию (ст. 84, 85 УК РФ), а также регламентирующими погашение или снятие судимости (ст. 86 УК РФ)[238].

Однако здесь следует обратить внимание на два момента. Во-первых, к указанным обстоятельствам неправомерно относить обстоятельства, исключающие преступность деяния (в частности, ст. 31 УК РФ и др.), а также принятие уголовного закона, устраняющего преступность деяния (ч. 1 ст. 10 УК РФ), поскольку данные обстоятельства не связаны с правовыми последствиями совершения преступления. Во-вторых, применение этих обстоятельств в отношении предыдущего преступления должно носить безусловный характер. Если освобождение от уголовной ответственности (наказания) носит условный характер, данное обстоятельство не исключает множественности преступлений, поскольку уголовное правоотношение в данном случае еще не прекращено. При освобождении от уголовной ответственности (наказания) за вновь совершенное преступление значение имеет диспозитивность соответствующего вида освобождения, поскольку наличие ответственности за предыдущее преступление часто препятствует освобождению от нее за новое преступление.

Таким образом, множественность преступлений представляет собой сложное социальное и правовое явление, состоящее из нескольких преступлений, находящихся в определенных типовых связях между собой, а также с субъектом преступления.

В зависимости от характера этих связей выделяются формы множественности преступлений. В науке уголовного права нет единства мнений относительно форм множественности[239]. При характеристике данного вопроса целесообразно выделить три периода развития законодательства: советский, постсоветский (до 8 декабря 2003 г.) и новейший (по настоящее время). В УК РСФСР 1960 г. учитывались следующие виды множественности: совокупность, повторность, неоднократность, систематичность, рецидив преступлений, совершение преступных деяний в виде промысла. В теории по уголовно-правовому значению они объединялись в три вида множественности преступлений: 1) совокупность преступлений; 2) повторность преступлений (и ее специальные разновидности: неоднократность, систематичность, совершение преступлений в виде промысла); 3) рецидив преступлений[240]. В соответствии с другим подходом повторность и рецидив объединялись в более общее понятие – повторение преступлений и выделялись два вида множественности преступлений: 1) повторение преступных деяний (повторность, рецидив); 2) совокупность преступлений[241].

Однако некоторые ученые высказывали иной взгляд на формы множественности. Так, Т. М. Кафаров выделял два вида множественности: во-первых, повторение преступлений, характеризующееся последовательностью совершенных преступлений, во-вторых, идеальную совокупность, при которой последовательность преступлений отсутствует. В первую форму (повторение преступлений) он включал рецидив преступлений, повторность и реальную совокупность преступлений. Под повторностью понималось вторичное либо многократное совершение в разное время тождественных или однородных преступлений (если в соответствии с законом последние образуют повторность) одним и тем же лицом до его осуждения; под реальной совокупностью – совершение виновным двух и более разнородных или однородных преступлений, не совпадающих по времени их начала и окончания, путем самостоятельных (отдельных) действий или актов бездействия; под идеальной совокупностью – совершение двух и более преступлений одним и тем же действием лица. При этом оговаривалось, что понятие повторности преступлений может употребляться и в широком смысле, когда она охватывает все случаи совершения второго и любого последующего преступления одним и тем же субъектом независимо от привлечения его к ответственности за предыдущее преступление[242]. Сходную позицию по данному вопросу занимал В. П. Малков. Он выделил два классификационных основания деления множественности на формы. По первому основанию (сопряжено ли множество преступных деяний с их повторением, возобновлением либо нет) он выделял две основные формы множественности: повторность (повторение) преступлений и их идеальную совокупность. По другим классификационным признакам правового и социального характера названные основные формы множественности преступлений, в свою очередь, подразделялись на определенные разновидности. В зависимости от того, подвергалось ли лицо осуждению за ранее совершенное преступление или нет, повторность (повторение) преступлений подразделялась на две разновидности: а) повторность (повторение), не связанную с осуждением за ранее совершенное деяние; б) повторность (повторение), связанную с осуждением за ранее совершенное преступление (рецидив). В свою очередь повторность, не связанная с осуждением лица за ранее совершенное деяние, в зависимости от характера (однородности либо разновидности) совершаемых преступных деяний в соответствии с действующим законодательством была подразделена на: 1) неоднократность преступлений, когда до осуждения лицом совершаются аналогичные, подпадающие под одну и ту же статью уголовного закона преступления; 2) реальную совокупность преступлений, когда совершаются деяния, подпадающие под различные статьи уголовного закона. Частными случаями неоднократности он называл систематичность преступлений и совершение их в виде промысла. Повторность (повторение) преступлений, связанная с осуждением лица за ранее совершенное деяние, по признаку, отбыто ли полностью наказание осужденным за ранее совершенное преступление либо нет, в свою очередь делилась на два вида: 1) повторность преступлений (рецидив) после полного отбытия наказания за ранее совершенное преступление; 2) повторность (рецидив) до полного отбытия наказания за предшествующее деяние. Множественность же преступлений, вызываемую не повторением преступлений, а одним действием, в зависимости от того, под одну и ту же или различные статьи уголовного закона подпадает содеянное, подразделялась на: 1) идеальную совокупность аналогичных преступлений, подпадающих под одну и ту же статью уголовного закона; 2) идеальную совокупность различных преступлений, подпадающих под различные статьи уголовного закона[243].

Близкую к вышеизложенной точку зрения высказывал Т. Э. Караев. По его мнению, множественность преступных деяний структурно можно представить в виде нескольких рядов: 1) идеальная совокупность и общая повторность – первый ряд; 2) общая повторность охватывает специальную повторность и реальную совокупность – второй ряд; 3) при усложнении предшествующим осуждением виновного реальная совокупность трансформируется в общий рецидив, а специальная повторность обретает свойства специального рецидива – третий ряд[244]. Подобное довольно сложное деление множественности преступлений на формы и отдельные разновидности основывалось на действующем уголовном законодательстве и имело непосредственное практическое значение.

УК РФ 1996 г. в начальный период его действия предусматривал три формы множественности преступлений: неоднократность преступлений (ст. 16 УК РФ), совокупность преступлений (ст. 17 УК РФ) и рецидив преступлений (ст. 18 УК РФ). Соответственно, указанные формы множественности преступлений выделялись и в теории уголовного права[245]. Согласно закону неоднократностью преступлений признавалось совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи УК РФ (ч. 1 ст. 16 УК РФ). Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями УК РФ, признавалось неоднократным в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ. Например, в п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ предусматривалось совершение кражи неоднократно. Согласно примечанию 3 к данной статье неоднократным в ст. 158–166 УК РФ признавалось совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также ст. 209, 221, 226 и 229 УК РФ. Таким образом, законодатель расширил понятие неоднократности преступлений, для чего отнес к числу неоднократных не только деяния, предусмотренные той же статьей и частью статьи Особенной части УК РФ, но и деяния, предусмотренные различными статьями УК РФ, имеющие общий родовой объект (определялось в прим. 3 к ст. 158 УК РФ). Соответственно, в ч. 3 ст. 16 УК РФ содержалось правило, согласно которому в случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи УК РФ, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений. Таким образом, уголовно-правовое значение неоднократности преступлений состояло в том, что она, во-первых, предусматривалась уголовным законом в виде обстоятельства, отягчающего наказание, назначаемого в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ (п. «а» ч. 1 ст. 63); во-вторых, являлась квалифицирующим признаком в ряде составов преступлений, что влекло более строгое наказание, предусмотренное в соответствующей статье Особенной части УК РФ. Совокупностью преступлений признавалось совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи УК РФ, ни за одно из которых лицо не было осуждено (ч. 1 ст. 17 УК РФ). Однако в определенных случаях неоднократность и совокупность преступлений определенным образом «пересекались», создавая тем самым искусственную конструкцию, сочетающую обе формы множественности. Например, в случае совершения нескольких разнородных преступлений, подпадающих под понятие неоднократности преступлений, все содеянное (и первое, и последующие преступления, составы которых могли и не содержать признака неоднократности) квалифицировалось по той части статьи, которая предусматривала наказание за неоднократное совершение преступления (например, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ), и одновременно – по совокупности соответствующих преступлений. Тем самым получалось, что закон дважды усиливал ответственность за совершенные деяния, что противоречило принципу справедливости и в дальнейшем послужило основанием для отмены ст. 16 УК РФ[246].

Что касается рецидива преступлений, в ряде норм Особенной части УК РФ устанавливалось более строгое наказание за совершение соответствующего преступления лицом, ранее судимым за аналогичные или иные преступления. Так, в п. «в» ч. 3 чт. 158 УК РФ предусматривалось совершение кражи лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство. Согласно примечанию 4 к данной статье, лицом, ранее судимым за хищение либо вымогательство, в статьях настоящей главы, а также в других статьях УК РФ признается лицо, имеющее судимость за одно или несколько преступлений, предусмотренных ст. 158–164, 209, 221, 226 и 229 настоящего Кодекса. В рассматриваемый период, наряду с традиционным определением форм множественности преступлений, существовали и иные взгляды по данному вопросу. Так, по мнению Ю. А. Красикова, основанием для выделения форм множественности преступлений может быть структура общественно опасных и противоправных деяний, которая характеризуется либо единым деянием с разнородными или несколькими последствиями, обусловливающими наличие двух преступлений (идеальная совокупность преступлений), либо многократность преступных деяний, когда каждое из них изолировано и содержит признаки самостоятельного преступления (повторность). Это позволяет выделить две формы множественности (родовые понятия): идеальную совокупность преступлений и повторность преступлений. В свою очередь, эти формы множественности преступлений проявляются в различных видах, которые предусмотрены Общей и Особенной частями Уголовного кодекса. Повторность, предусмотренная Общей частью УК РФ, включает в себя такие виды, как неоднократность, рецидив преступлений и реальная совокупность преступлений. Повторность, предусмотренная Особенной частью УК РФ, проявляется в неоднократности и специальном рецидиве преступлений, систематичности преступления, в совершении преступления в виде промысла[247].

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г., исключив из УК РФ ст. 16 («Неоднократность преступлений»), одновременно внес изменения в редакцию ч. 1 ст. 17 УК РФ, существенно скорректировав понятие совокупности преступлений. Согласно ч. 1 ст. 17 УК РФ новой редакции совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. В связи с изменением понятия совокупности преступлений изменились и правила квалификации данной формы множественности – все преступления, совершенные до осуждения лица, независимо от их характера, образуют совокупность преступлений.

В настоящее время многие ученые, исходя из действующего законодательства, выделяют две формы множественности преступлений: совокупность преступлений (ст. 17 УК РФ) и рецидив преступлений (ст. 18 УК РФ)[248]. Другие относят к институту множественности, наряду с указанными формами, еще и совокупность приговоров (ст. 70 УК РФ)[249]. Тем не менее вопрос о формах множественности преступлений в современной доктрине уголовного права остается дискуссионным. Например, Т. Г. Черненко, исходя из единого критерия классификации форм множественности преступлений – факта наличия или отсутствия судимости за преступления, образующие множественность, подразделяет ее на два вида: 1) множественность преступлений, где все преступные деяния совершены до осуждения за любое из них (множественность преступлений, не соединенная с предшествующим осуждением); 2) множественность преступлений, где последующее преступление совершается лицом, имеющим непогашенную судимость за ранее совершенное преступление (множественность преступлений, соединенная с предшествующим осуждением). Первый вид множественности проявляется в форме совокупности преступлений (идеальной и реальной). Множественность преступлений, соединенная с предшествующим осуждением, проявляется в двух формах: а) рецидив преступлений; б) совершение преступления лицом, имеющим судимость, при отсутствии признаков рецидива (эта форма множественности преступлений должна, по ее мнению, получить закрепление в рамках Общей части УК РФ).

С такой позицией не согласен В. П. Малков. Он полагает, что при различении форм множественности преступлений следует исходить не из юридического критерия (по одной или нескольким статьям УК квалифицируется содеянное, подвергалось лицо осуждению или нет), а социального – фактического поведения лица при совершении двух или более преступлений: сопряжено либо нет совершение множества преступных деяний с признаком их повторения. В этой связи он, как и ранее, выделяет две формы множественности: повторение преступлений и идеальную совокупность преступлений (не сопряженную с их повторением). В рамках формы множественности преступлений, проявляющейся в их повторении, он предлагает различать пять ее видов: 1) реальную совокупность преступлений; 2) совершение двух и более преступлений, предусматриваемых в статьях Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание; 3) рецидив преступлений; 4) совокупность приговоров; 5) совершение нового преступления лицом при наличии судимости, не учитываемой при признании рецидива[250].

Таким образом, обобщение доктринальных взглядов ученых по проблеме форм множественности преступлений позволяет выделить два основных подхода к ее решению. Одна группа ученых, основываясь на формально-юридическом критерии, выделяет лишь те формы множественности, которые прямо установлены законом (ст. 17, 18 УК РФ). Некоторые авторы расширяют данный критерий, относят к множественности и иные случаи совершения лицом нескольких преступлений, не подпадающих под указанные легальные формы, установленные законом (совокупность приговоров, случаи совершения нескольких преступлений лицом, имеющим судимость, при отсутствии признаков рецидива). Другая, менее многочисленная группа ученых, в решении данного вопроса исходит, прежде всего, из социального критерия, разделяя две принципиально различные формы множественности (сопряженные и не сопряженные с повторением преступлений). При таком подходе в одном ряду оказываются виды множественности, диаметрально противоположные по юридическому критерию (реальная совокупность и рецидив). В заключение отметим, что не все ученые разделяют позицию законодателя относительно декриминализации неоднократности преступлений. Многие указывают, что, несмотря на все недостатки, неоднократность поспешно выведена из института множественности преступлений[251]. Отмечается, что в итоге не просто упразднен институт неоднократности преступлений и скорректированы институты совокупности и рецидива преступлений, а были коренным образом изменены ориентиры, принципы, по которым законодатель классифицирует формы множественности преступлений.

Во-первых, при реформировании института множественности преступлений законодатель изменил сами критерии дифференциации форм множественности, поставив во главу угла не характер совершенных преступлений в их взаимосвязи (тождественность, однородность и разнородность деяний), а лишь правовое последствие, вытекающее из осуждения лица за предыдущее преступление (судимость), а также факт частичного отбытия осужденным назначенного наказания (совокупность приговоров). В то же время нельзя не учитывать, что тождественность и однородность совершаемых преступлений – это одно из свойств специального рецидива преступлений, порождающего криминальный профессионализм. Таким образом, произошло ослабление уголовно-правовых мер борьбы с рецидивной преступностью и ее наиболее опасной формой – профессиональной преступностью. Во-вторых, взяв за основу определения форм множественности преступлений число совершенных преступлений (количественный критерий) и единственное правовое последствие их совершения (судимость), законодатель, по сути, полностью отказался от учета особенностей субъекта преступления (кроме его возраста) и личности виновного, что не вполне согласуется с криминологическим учением о причинной обусловленности преступного поведения. Между тем в механизме преступного поведения личность преступника занимает не последнее место. Здесь проявляются не только особенности мотивации преступного поведения, но и стойкость преступных намерений, склонность к повторению определенных преступлений (специальному рецидиву). Вменение в таких случаях количества совершенных преступлений (в рамках совокупности как формы множественности) не отражает данную закономерность преступного поведения и в конечном счете не может в полной мере противостоять воспроизводству рецидива преступлений как легальной формы профессиональной преступности. В этой связи следует поддержать точку зрения ученых, которые предлагают воссоздать институт неоднократности преступлений в УК РФ.

4.2. Проблемы института совокупности преступлений в уголовном законодательстве РФ

Как уже отмечалось, уголовный закон содержит две основные формы множественности преступлений: совокупность преступлений (ст. 17 УК РФ) и рецидив преступлений (ст. 18 УК РФ). Различие между ними проводится исключительно по формальному критерию – наличию или отсутствию судимости. Институт совокупности преступлений включает в себя три нормы – ст. 17, ч. 3 ст. 65 и ст. 69 УК РФ. В ст. 17 УК РФ содержится определение данной формы множественности в целом (ч. 1) и одной из ее разновидностей – идеальной совокупности (ч. 2), а также закреплен один из видов конкуренции уголовно-правовых норм (общей и специальной нормы) и соответствующее ему коллизионное правило квалификации преступления (ч. 3). В ч. 3 ст. 65 УК РФ содержится отсылочное правило назначения наказания по совокупности преступлений при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. Статья 69 УК РФ устанавливает особый порядок назначения наказания по совокупности преступлений. Отсюда у данной нормы двойственная природа: с одной стороны, она логически выводит правовые последствия данной формы множественности, с другой – устанавливает для случаев совокупности преступлений специальные правила назначения наказания (т. е. относится к институту наказания).

Прежде всего необходимо оценить природу данной формы множественности преступлений. Некоторые ученые полагают, что наличие в уголовном праве института совокупности преступлений объясняется тем, что «законодатель не может предвидеть те или иные комбинации повторения преступлений и, следовательно, не может определить степень их общественной опасности, а значит, не всегда способен определить вид и пределы уголовного наказания за ту или иную комбинацию множества преступных деяний. Очевидно, этим объясняется то, что по российскому уголовному законодательству наказание по совокупности преступлений определяется с учетом наказаний, назначенных за каждое отдельное преступление, входящее в эту совокупность»[252]. Однако исторический опыт регламентации данного института показывает, что законодателю как раз хорошо известны типовые комбинации повторения преступлений. Это наглядно демонстрируют законодательные конструкции данной формы множественности в УК РСФСР 1960 г. В то же время, стремясь усилить классические начала уголовного права, законодатель вполне сознательно исключил из закона такой типовой вид повторения преступления, как неоднократность (и ее разновидности), и тем самым придал этой форме множественности всеобъемлющий характер. По сути, она охватывает все возможные варианты «стечения» в деянии лица нескольких преступлений до его осуждения. Поэтому при квалификации совокупности преступлений и назначении наказания стали неизбежно проявляться различные юридические и сугубо технические (технологические) недочеты и коллизии данного института, поскольку он действительно не в состоянии адекватно отразить все своеобразие преступных посягательств и их правовых последствий.

Понятие совокупности преступлений закреплено непосредственно в уголовном законе. Согласно ч. 1 ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание.

Прежде всего, определим наиболее общие признаки (свойства) совокупности преступлений, позволяющие отграничить ее от смежных институтов. Указанные признаки вытекают их общих признаков множественности и в то же время имеют специфическое преломление в совокупности преступлений.

Согласно закону первым общим признаком совокупности преступлений признается совершение лицом двух или более преступлений. Данный количественный признак характерен для всех форм множественности преступлений, однако при совокупности преступлений он приобретает качественное содержание. В связи с этим в механизме образования совокупности преступлений выделяется три источника (фактора) преступной активности: 1) повторение двух или более преступлений, т. е. их последовательное совершение через определенные промежутки времени; в этом случае преступления не имеют объективно-субъективной связи между собой; одно из преступлений не является составной частью (элементом) другого преступления, умысел виновного на совершение следующего преступления всякий раз возникает самостоятельно, вне связи с первым преступлением; 2) совершение двух или более преступлений одним действием (бездействием), т. е. одновременное посягательство на два и более основных объекта; в данном случае совершенные преступления причинно связаны между собой (одно из них как бы «вытекает» из другого, частично совпадая с ним по определенным признакам); виновный совершает оба деяния с единым умыслом, возникшим при посягательстве на один объект и реализованном в причинении вреда сразу обоим объектам; 3) совершение двух или более преступлений одновременно, но независимо друг от друга; в данном случае преступления как бы «наслаиваются» друг на друга, совпадая во времени и пространстве, однако сохраняя при этом свою самостоятельность. Во всех этих случаях в действиях виновного содержится два и более самостоятельных состава преступления. Данный признак совокупности преступлений является системообразующим (конструктивным), он позволяет выделить типовые проявления этой формы множественности при совершении нескольких преступлений, оценить их сравнительную общественную опасность и выработать соответствующие правила квалификации.

Другим общим признаком совокупности преступлений является наличие в каждом из совершенных преступлений самостоятельного состава преступления. Данный признак непосредственно вытекает из ч. 1 ст. 17 УК РФ, которая устанавливает, что при совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса. Одна из особенностей проявления данного признака связана с характером совершенных преступлений. В этом плане выделяется совокупность тождественных, однородных и разнородных преступлений.

Тождественными признаются преступления, которые предусмотрены одной и той же статьей (ее частью, пунктом) Особенной части УК РФ. При данном виде совокупности квалификация осуществляется по одной и той же статье (части, пункту) УК РФ кратно количеству совершенных преступлений (эпизодов). Однако некоторыми специалистами данный метод квалификации признается нетехнологичным[253], затрудняющим применение закона на практике. Например, совершение нескольких краж с незаконным проникновением в жилище необходимо всякий раз квалифицировать по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ кратно числу эпизодов. Соответственно, суд должен вначале назначить наказание за каждое из совершенных преступлений в отдельности, и лишь затем – окончательное наказание (ч. 1 ст. 69 УК РФ). В этом проявляется одна из «издержек» исключения из уголовного закона неоднократности преступлений. Данный вид совокупности преступлений предполагает лишь один тип посягательства в рамках рассматриваемой формы – повторение.

Однородными являются преступления, которые посягают на один и тот же либо разные видовые (непосредственные) объекты, совершенные с одной формой вины, различающиеся главным образом по способу и предмету посягательства (потерпевшему). При данном виде совокупности все содеянное квалифицируется по различным статьям (частям, пунктам) Особенной части УК РФ. Примером может служить совершение мошенничества и присвоения или растраты с использованием лицом своего служебного положения, которые квалифицируются по ч. 3 ст. 159 и ч. 3 ст. 160 УК РФ. Данный вид совокупности преступлений также предполагает повторение посягательства. Однородные преступления часто содержат смежные составы преступлений, разграничение которых производится при вменении единичного преступления. Применительно к рассматриваемой проблеме часто возникают ситуации, когда однородные преступления могут перерастать друг в друга, т. е. менее опасное посягательство переходить в более опасное. Например, согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж, а в случае применения насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угрозы применения такого насилия – как разбой. Таким образом, совокупность преступлений в данном случае отсутствует и действия виновного квалифицируются как одно (единичное) преступление.

Разнородными признаются преступления, которые посягают на разные родовые и видовые (непосредственные) объекты, различающиеся главным образом по признакам объективной стороны, а иногда и субъекту. Иначе говоря, разнородными являются преступления, не относящиеся к тождественным или однородным посягательствам. При данном виде совокупности деяния также квалифицируются по различным статьям (частям, пунктам) Особенной части УК РФ. В качестве примера можно привести совершение сочетания самых различных преступлений (например, совершение изнасилования и убийства). Данный вид совокупности преступлений может выражаться как в их повторении, так и в единовременном посягательстве. Применительно к данному виду совокупности преступлений часто возникает проблема его отграничения от одной из разновидностей сложных единичных преступлений – составных преступлений. Данная ситуация прямо указана в уголовном законе в виде исключения из определения совокупности преступлений. Исходя из положений ч. 1 ст. 17 УК РФ, совокупность преступлений отсутствует в случаях, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. В теории данную юридическую конструкцию часто называют «учтенной совокупностью преступлений».

В целом можно выделить следующие типичные варианты «учтенной совокупности», закрепленные в УК РФ.

1. Закон в качестве квалифицирующего признака предусматривает совершение преступления в отношении двух и более лиц, являющихся потерпевшими (п. «а» ч. 2 ст. 105, ч. 2 ст. 107, п. «б» ч. 3 ст. 111, п. «а» ч. 2 ст. 112, п. «а» ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122, п. «ж» ч. 2 ст. 126, п. «ж» ч. 2 ст. 127, п. «а» ч. 2 ст. 127.1, п. «а» ч. 2 ст. 127.2, п. «ж» ч. 2 ст. 206, п. «в» ч. 2 ст. 230, п. «б» ч. 2 ст. 335 УК РФ). Следует отметить, что до изменения редакции ч. 1 ст. 17 УК РФ подобные посягательства, например убийство двух или более лиц (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ), квалифицировались как единичное преступление при условии, если действия виновного охватывались единым умыслом и были совершены, как правило, одновременно (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»[254]. Однако постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 4 п. 5 указанного постановления от 27 января 1999 г. был изложен в новой редакции: «В соответствии с положениями ч. 1 ст. 17 УК РФ убийство двух или более лиц, совершенное одновременно или в разное время, не образует совокупности преступлений и подлежит квалификации по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ, а при наличии к тому оснований также и по другим пунктам ч. 2 данной статьи, при условии, что ни за одно из этих убийств виновный ранее не был осужден»[255]. Таким образом, Пленум Верховного Суда лишь спустя четыре года установил новое правило квалификации данного преступления, до указанной даты сохранялось прежнее правило квалификации, имеющее более узкое содержание. Однако суды при разрешении конкретных уголовных дел исходили из положений ч. 1 ст. 17 УК РФ. Так, например, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ изменила приговор суда первой инстанции по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ в отношении С. и Г. с учетом изменений и дополнений, внесенных в УК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., указав в определении, что, поскольку из УК РФ исключен признак неоднократности, убийство двух лиц должно быть квалифицировано не по п. «н» ч. 2 ст. 105, а по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ[256].

Приведенная позиция Верховного Суда РФ нашла поддержку и в теории уголовного права. Так, некоторые авторы пишут по этому поводу: «Полагаем, если квалифицирующий признак “совершение преступления в отношении двух или более лиц” имеется в статье Особенной части УК РФ, то совершение двух и более соответствующих тождественных деяний одновременно, разновременно, объединенных либо не объединенных единым умыслом, должно квалифицироваться как единое составное преступление при условии, что указанные деяния юридически являются оконченными»[257].

2. Деяние, содержащее самостоятельный состав преступления, является способом совершения другого, более тяжкого преступления. Например, в п. «б» ч. 2 ст. 131 УК РФ предусмотрено совершение изнасилования, соединенного с угрозой убийством или причинением тяжкого вреда здоровью. Данное деяние является самостоятельным преступлением (ст. 119 УК РФ). Однако в составе изнасилования соответствующая угроза является способом его совершения, влекущем более строгое наказание. Согласно п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации», ответственность за изнасилование или совершение насильственных действий сексуального характера с применением угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью наступает лишь в случаях, если такая угроза явилась средством преодоления сопротивления потерпевшего лица и имелись основания опасаться осуществления этой угрозы. При этом указанные действия охватывались диспозицией п. «в» ч. 2 ст. 131 и п. «в» ч. 2 ст. 132 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 119 УК РФ не требовали. Если угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью была выражена после изнасилования или совершения насильственных действий сексуального характера с той целью, например, чтобы потерпевшее лицо никому не сообщило о случившемся, действия виновного лица при отсутствии квалифицирующих обстоятельств подлежат квалификации по ст. 119 УК РФ и по совокупности с ч. 1 ст. 131 УК РФ[258].

3. Деяние, содержащее самостоятельный состав преступления, предусмотрено в качестве преступного последствия другого, более тяжкого преступления. Например, в п. «б» ч. 3 ст. 131 УК РФ предусмотрено совершение изнасилования, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей, заражение ее ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия. Пленум Верховного Суда РФ в указанном постановлении от 15 июня 2004 г. разъяснил, что неосторожное причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего лица при совершении изнасилования охватывается п. «б» ч. 3 ст. 131 УК РФ и дополнительной квалификации по другим статьям УК РФ не требует. Заражение потерпевшей ВИЧ-инфекцией также охватывается составом изнасилования и дополнительной квалификации по ст. 122 УК РФ не требует. Однако если при изнасиловании либо покушении на него потерпевшему лицу умышленно причиняется тяжкий вред здоровью, действия виновного лица квалифицируются по соответствующей части ст. 131 УК РФ и по совокупности с преступлением, предусмотренным ст. 111 УК РФ.

Во всех вышеприведенных случаях совершение одного преступления при осуществлении другого, более тяжкого преступления учтено законом в качестве квалифицирующего признака данного преступления.

Некоторые авторы также относят к случаям, подпадающим под исключение, содержащееся в ч. 1 ст. 17 УК РФ, совершение преступления, сопряженного с другим преступлением[259]. Речь идет о случаях, когда это обстоятельство предусмотрено в качестве квалифицирующего признака в норме Особенной части УК РФ. Так, в ч. 2 ст. 105 УК РФ предусмотрено совершение убийства, сопряженного с похищением человека (п. «в»), разбоем, вымогательством, бандитизмом (п. «з»), а также изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера (п. «к»). По мнению А. В. Корнеевой, совершение убийства, сопряженного с перечисленными преступлениями, следует квалифицировать не по совокупности убийства и любого из этих преступлений, а только по соответствующим пунктам ч. 2 ст. 105 УК РФ. Такой должна быть квалификация как при учтенной законодателем идеальной совокупности преступлений (например, насильник с целью подавления сопротивления жертвы убивает ее), так и при учтенной законодателем реальной совокупности преступлений (например, насильник после совершения полового сношения убивает жертву из мести за оказанное при изнасиловании сопротивление). В обоих случаях квалификация должна производиться лишь по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ.

Однако Пленум Верховного Суда РФ в таких случаях исходит из необходимости квалификации убийства, сопряженного с другими преступлениями, по совокупности преступлений. Так, в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» указано: «Как сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом следует квалифицировать убийство в процессе совершения указанных преступлений. Содеянное в таких случаях квалифицируется по п. “з” ч. 2 ст. 105 УК РФ в совокупности со статьями УК, предусматривающими ответственность за разбой, вымогательство или бандитизм». В п. 13 данного постановления говорится: «Под убийством, сопряженным с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера, следует понимать убийство в процессе совершения указанных преступлений или с целью их сокрытия, а также совершенное, например, по мотивам мести за оказанное сопротивление при совершении этих преступлений. Учитывая, что при этом совершаются два самостоятельных преступления, содеянное следует квалифицировать по п. “к” ч. 2 ст. 105 УК РФ и, в зависимости от конкретных обстоятельств дела, по соответствующим частям ст. 131 или ст. 132 УК РФ» (аналогичное разъяснение содержится в п. 16 постановления «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 131 и 132 УК РФ»). Полагаем, что совершение в таких случаях квалифицированного убийства не охватывает «сопряженного» преступления и предполагает квалификацию по совокупности преступлений (реальной или идеальной).

Третьим общим признаком совокупности преступлений является отсутствие факта осуждения лица в отношении каждого из совершенных преступлений. Закон, определяя совокупность преступлений, прямо говорит о совершении двух или более преступлений, «ни за одно из которых лицо не было осуждено». Под осуждением понимается публичное порицание от имени государства деяния и лица, его совершившего, выраженное в обвинительном приговоре суда. Следовательно, совокупность преступлений предполагает, что два или более преступления совершаются до вынесения обвинительного приговора суда. В литературе обычно данный признак связывают с отсутствием у лица судимости за совершенные преступления. Между тем судимость как специфическое правовое последствие хотя и вытекает из факта осуждения лица, но не совпадает с ним. Согласно ч. 1 ст. 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Как мы видим, закон разделяет категории осуждения и судимости не только по содержанию, но и по времени их возникновения в правоотношении. Однако, на наш взгляд, совершение одного из двух преступлений после вынесения обвинительного приговора, включая период времени до его вступления в силу, образует рецидив преступлений при условии, что обвинительный приговор в дальнейшем вступит в законную силу. Его отмена, в данном случае вышестоящим судом, и оправдание лица исключает признание рецидива преступлений. Следует отметить, что в уголовно-правовой науке высказываются мнения о необходимости совершенствования положений ст. 17 УК РФ о совокупности преступлений. Так, в частности, Е. А. Борисенко указывает, что использование в ст. 17 УК РФ словосочетания «не было осуждено»[260] исключает из объема совокупности преступлений случаи совершения преступления после вынесения приговора, но до вступления его в законную силу. Такой вывод автор делает из анализа ч. 1 ст. 47 УПК РФ и ч. 4 ст. 86 УК РФ, согласно которым лицо считается осужденным с момента вынесения в отношении него обвинительного приговора суда, а судимым – с момента вступления его в законную силу. В связи с этим Е. А. Борисенко считает целесообразным заменить в ст. 17 УК РФ словосочетание «не было осуждено» на словосочетание «не имеет судимости», что позволит устранить вышеуказанную неопределенность и в полной мере реализовывать положения ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ст. 390 и 392 УПК РФ, ст. 189 УИК РФ. Закон также предусматривает ситуацию, когда после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, В этом случае применяются правила назначения наказания по совокупности преступлений (ч. 5 ст. 69 УК РФ), т. е. имеет место данная форма множественности. Таким образом, значение данного признака состоит в том, что он позволяет отграничить совокупность преступлений от другой формы множественности – рецидива.

Закон различает два вида совокупности преступлений: реальную совокупность и идеальную совокупность. Аналогичные виды совокупности преступлений выделяются и в теории уголовного права. Согласно ч. 2 ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса. Этот вид совокупности в теории и на практике получил название «идеальная совокупность преступлений». Сопоставляя положения ч. 1 и ч. 2 ст. 17 УК РФ, можно сделать вывод, что в ч. 1 данной статьи, по сути, речь идет о реальной совокупности, поскольку осуждение лица за одно из преступлений при идеальной совокупности попросту невозможно. Некоторые авторы исходят из того, что ч. 2 ст. 17 УК РФ содержит исключение из правила ч. 1 данной статьи. Так, по мнению А. В. Корнеевой, «сама формулировка “признается и одно действие”, на наш взгляд, свидетельствует именно о том, что в ч. 2 ст. 17 УК изложено исключение из общего правила. Это исключение затрагивает лишь вопрос о количестве деяний, которые могут образовывать совокупность – одно или два (или более), и не затрагивает других характеристик совокупности преступлений, в частности того, что каждое из преступлений, входящих в совокупность, требует самостоятельной квалификации»[261]. Полагаем, что в данном случае нельзя говорить об исключении из общего правила, установленного в ч. 1 ст. 17 УК РФ, поскольку положения ч. 2 данной стати определенным образом дополняют и конкретизируют предписания ч. 1, поэтому все характеристики совокупности преступлений имеют одинаковое значение для обоих ее видов (в том числе и касающееся самостоятельной ответственности за каждое совершенное преступление).

Реальная совокупность – это совершение лицом самостоятельными действиями (бездействием) двух и более тождественных, однородных или разнородных преступлений.

Реальная совокупность имеет место, когда лицо совершает несколько последовательных посягательств, каждое из которых образует самостоятельный состав преступления. До 8 декабря 2003 г. реальную совокупность преступлений образовывали два или более преступления, предусмотренные различными статьями или частями статьи УК РФ, т. е. разнородные или однородные преступления. А. А. Пионтковский считал, что реальную совокупность могут составлять лишь разнородные преступления[262]. По ныне действующему УК РФ реальную совокупность могут образовывать любые преступления – не только разнородные и однородные, но и тождественные. Для реальной совокупности характерно разновременное совершение преступлений, причем разрыв по времени может быть от нескольких минут до нескольких лет (например, преступник после совершения кражи причинил вред потерпевшему, чтобы избежать задержания; при совершении разбойного нападения он использовал незаконно хранившийся у него длительное время пистолет).

Реальная совокупность преступлений возможна в случаях, когда лицо посягает на различные объекты (например, убийство и хищение чужого имущества в форме кражи), однородные объекты (например, убийство и причинение тяжкого вреда здоровью разным потерпевшим), на один и тот же объект (например, умышленное причинение легкого вреда здоровью, а спустя некоторое время – повторное причинение тяжкого вреда здоровью одному и тому же потерпевшему).

Идеальная совокупность выражается в совершении одного действия (бездействия), содержащего признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса.

В литературе высказано мнение, что идеальная совокупность имеет место тогда, когда единым действием (бездействием) субъект совершает два или более однородных или разнородных преступления, предусмотренных двумя или более статьями УК РФ[263]. Однако, на наш взгляд, в некоторых случаях возможно совершение и двух тождественных преступлений, при условии если одно из них является оконченным, а другое – неоконченным. Так, согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», убийство одного человека и покушение на убийство другого не может рассматриваться как оконченное преступление – убийство двух лиц. В таких случаях независимо от последовательности преступных действий содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или ч. 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Однако, по мнению некоторых авторов[264], квалификация подобных случаев должна производиться в соответствии с направленностью умысла как покушение на убийство двух лиц (ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ), т. е. не образовывать идеальной совокупности тождественных преступлений.

Единичность действия и характер совершаемых преступлений при идеальной совокупности отграничивают ее от реальной совокупности преступления. Идеальная совокупность преступлений возможна с причинением вреда: 1) двум одинаковым непосредственным объектам (например, преступник стреляет в жертву, но промахивается и попадает в другого человека, от чего тот умирает – здесь имеют место покушение на убийство и причинение смерти по неосторожности; в данном случае важная роль отводится субъективной стороне преступления; 2) двум разным непосредственным объектам в рамках одного родового объекта (например, тем же выстрелом причиняется не смерть, а тяжкий вред здоровью); 3) разным родовым и непосредственным объектам (например, при хулиганстве виновный причиняет вред общественному порядку и собственности).